El delito de abandono
de personas en el Anteproyecto de código penal argentino.
Por: Gonzalo J. Molina.
I.
Introducción.
En
el anteproyecto de reforma integral del Código Penal argentino, se prevé la
figura de abandono de personas en el art. 98. Por la utilización de una redacción
similar al texto vigente, aparentemente no existirían grandes modificaciones.
Sin embargo, analizada en detalle la figura penal, y relacionándola de manera
integral con las demás disposiciones del código y la exposición de motivos,
veremos que surgirían temas de gran trascendencia sobre la parte general y toda
la parte especial.
El
anteproyecto establece al respecto:
“Art. 98. Abandono.
1.
Será
reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, el que pusiere en peligro la
vida o la salud de una persona abandonándola a su suerte, cuando tuviere el
deber de garantizarlas conforme a una prescripción legal, contrato, promesa,
función pública, o por haber creado o causado el riesgo, desamparo o
incapacidad de ésta.
2.
El
máximo de la pena de prisión será de DIEZ (10) años, si resultare grave daño en
el cuerpo o en la salud de la víctima.
3.
Si
resultare la muerte de la víctima, la pena será de CINCO (5) a QUINCE (15) años
de prisión.
4.
El
máximo y el mínimo de las penas establecidas en los incisos anteriores serán
aumentados en un tercio (1/3) cuando el delito fuere cometido entre las
personas mencionadas en el apartado a) del inciso 1º del art. 77.
5. La pena será de SEIS (6) meses a
TRES (3) años si el hecho fuere cometido por la madre en las circunstancias
señaladas en el artículo 80 y resultare grave daño en la salud o muerte del
niño. No produciéndose estos resultados, la madre no será punible.”
[1]
II.
Características
de la figura penal.
a. Bien jurídico protegido:
El
bien jurídico protegido sigue siendo la vida e integridad física de las
personas. A diferencia de otras legislaciones, que protegen las relaciones
familiares[2],
en nuestro código se protege la vida e integridad física de las personas. Es
decir que se protege el mismo bien jurídico que en el homicidio –en sus
distintas formas- y las lesiones. La coexistencia de esta figura de abandono de
personas, con aquéllas otras obedece a una diferencia en la intensidad de
protección sobre el mismo bien jurídico. El homicidio y las lesiones son
delitos de lesión, el abandono de personas es un delito de peligro. Se protege
el mismo bien jurídico en un momento previo a la lesión efectiva del mismo[3].
b. Delito de Peligro:
Al
igual que en el código penal vigente, se trata de un delito de peligro
concreto. Ello se extrae de la redacción del texto, en cuanto requiere: “poner en peligro la vida o la salud de una
persona”.
Por ello, serán
atípicas las conductas de “abandonar” a una persona que ya se encuentra muerta.
En relación a este tema, no existe modificación alguna.
c. Las formas de ejecución
del delito:
Una
de las cuestiones discutidas en relación a la figura penal del abandono de
personas en el código vigente, se refiere a las formas de ejecución.
Básicamente,
podríamos decir que hay dos posiciones al respecto en la doctrina penal.
1.
Por un lado, quienes sostienen que se trata de dos figuras diferentes: 1) la
exposición y 2) el abandono propiamente dicho. Se trataría de dos delitos
diferentes, aunque en los dos sería necesario poner en peligro la vida o
integridad física de la víctima.
2.
Por otra parte, quienes sostienen que se trata de una sola figura penal: poner en peligro la vida o integridad física,
mediante dos modalidades: la exposición y el abandono. Según esta visión, la
figura delictiva sería una sola con dos modalidades de ejecución.[4]
Quienes
sostienen esta segunda posición, a su vez consideran –mayoritariamente al menos[5]-
que la exposición se realiza por acción, y el abandono propiamente dicho, por
omisión. Es decir que la primera modalidad sería (siempre) activa y la segunda
sería (siempre) omisiva. De modo que las posiciones de garante descriptas en el
texto serían referencias para la segunda forma de comisión (omisiva)
exclusivamente.
Ahora bien, en el Anteproyecto, claramente se advierte
que se ha suprimido una de las modalidades de ejecución: la exposición. Por la forma de redacción
del texto, la figura penal sólo admitiría una modalidad: el abandono propiamente dicho.
De este modo, si tiene razón la doctrina mayoritaria
actualmente, en el anteproyecto quedaría entonces una sola forma de cometer el
abandono de personas, que se configuraría siempre por omisión: el abandono propiamente dicho. No quedaría
lugar para la forma activa.
Esta forma de prever la figura no es casualidad. Es
precisamente la propuesta de interpretación de Zaffaroni, desde hace muchos
años, uno de los principales artífices del Anteproyecto[6].
Adviértase que la figura dice: el que pusiere en peligro la vida o la salud de una persona abandonándola a su suerte.
No hay referencia a la exposición como forma de comisión
del delito. Sólo se hace mención –al final de la redacción de la figura básica-
al desamparo[7],
pero no hay que confundirla con la segunda modalidad ejecutiva. En este caso,
la referencia al desamparo tiene sentido sólo como indicación de una fuente
generadora de posición de garantía para el abandono[8],
única modalidad de conducta.
De manera que la primera modificación que se advierte en
el nuevo texto tiene que ver con la aceptación de una sola modalidad de
ejecución del delito. Sólo se puede realizar por abandono, y se suprime la
exposición. Ésta sólo tendrá sentido como generadora de posición de garantía
del posterior abandono. El mismo universo de casos prácticos seguirá siendo
abandono de personas, pero lo determinante en el caso sería ese momento
omisivo, posterior al acto de colocar en situación de desamparo.
De todos modos, lo determinante para la configuración del
delito es la puesta en peligro de la vida o integridad física.
III.
Posiciones
de garantía.
El segundo cambio que se advierte en el nuevo texto,
tiene vinculación con la indicación de las posiciones de garantía. Esto también
se corresponde con una inquietud de cierto sector de la doctrina penal
argentina –entre ellos, Zaffaroni- en relación al tema[9].
En el texto actual[10],
una de las críticas se dirige a señalar el alto grado de imprecisión que existe
sobre la interpretación de la expresión “…a
la (persona) que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado…”.
Esta imprecisión en relación a las fuentes generadoras de
posición de garantía es la que lleva justamente a cuestionar la constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia (escritos y no escritos) en el código penal.[11]
En el texto del art. 98 del Anteproyecto, se advierte un
esfuerzo por tratar de dar mayor precisión a las fuentes generadoras de
posiciones de garantía. Se señalan específicamente: prescripción legal, contrato, promesa, función pública, o por haber
creado o causado el riesgo, desamparo o incapacidad de ésta.
Sin embargo, esa mayor indicación de las fuentes seguirá
siendo insuficiente a fines de dar mayor precisión a los supuestos. En relación
a los dos primeros: prescripción legal y
contrato no se diría más que lo que ya existe en el
art. 106 C.P. actual. Se entiende que cuando el art. 106 indica persona a la
que se deba mantener o cuidar, se
refiere a la ley y el contrato como fuentes que derivan de la teoría formal
(Feuerbach) en la materia. Del mismo modo, el supuesto que se agrega: función pública, también podría entenderse incluido en el caso
de la ley o prescripción legal actualmente. Todo lo que se critica a las
fuentes de garantía actuales se podría seguir diciendo para cuestionar la nueva
fórmula del art. 98 del Anteproyecto.
Pero más allá de que estas expresiones en el Anteproyecto
no logren modificar o mejorar la precisión en relación a la fórmula ya
existente, sí se advierte que la referencia al supuesto de la injerencia (hecho
precedente) que se utiliza a continuación, es un retroceso, incluso en relación
al texto actual del art. 106.
Considero que implica actualmente una gran imprecisión la
referencia al hecho precedente como fuente generadora de posición de garantía. La
crítica fundamental se refiere a que no cualquier hecho precedente puede
generar posición de garantía. La discusión básica parte de distinguir meras
causaciones (hechos precedentes causantes)
de mayores exigencias. En este sentido, se habla de hecho precedente ilícito como requisito para generar
posición de garantía. Incluso posiciones más exigentes utilizan los criterios y
principios de la teoría de la imputación
objetiva para solucionar este tema.
En el anteproyecto, la cuestión se resuelve de manera muy
cuestionable. A mi criterio es un retroceso, porque se acude claramente al
criterio de la pura causación. Según el texto será garante quien ha creado o causado el riesgo,
desamparo o incapacidad de la persona en peligro.
Cuando la
dogmática penal viene avanzando en este punto, exigiendo algo o mucho más que
la mera causación, el texto del art. 98 del anteproyecto retrocede 100 años,
exigiendo simplemente la causación.
Con este criterio sería garante cualquier persona que haya puesto una condición
para la producción del resultado, según la teoría de la supresión mental hipotética. De este modo, nuevamente, todo se
reconduce a Adán y Eva.
La mera causación es
insuficiente para generar una mayor responsabilidad penal en el omitente.
Recordemos que la posición de garantía, en la construcción de la dogmática de
los delitos de omisión, es el elemento que hace equiparar un no hacer con un causar ilícito. Para ello es necesario
que el omitente se encuentre muy especialmente obligado a velar por la
protección del bien jurídico afectado. Particularmente, he propuesto como
criterio para resolver este problema, la teoría de la imputación objetiva, de
modo que el hecho precedente realizado
por el autor tuvo que haber sido creador de un riesgo jurídicamente desvalorado
que luego se haya concretado en el resultado “víctima necesitada de auxilio”[12].
De subsistir esta redacción en el nuevo código penal,
sólo quedaría la opción de interpretar esa “relación de causalidad” desde la
óptica de la teoría de la imputación objetiva.
IV.
Modificaciones
en las escalas penales.
Además,
se modifican las escalas penales para algunos supuestos específicos de
abandono. Los casos son:
Según
el art. 98 inc. 2, se modifica el mínimo de la pena para el supuesto de
agravante por grave daño en el cuerpo o salud de la víctima. En el texto actual
del código penal es de tres años, en el anteproyecto es de dos. El máximo
seguiría siendo de diez años. En relación a la vinculación subjetiva del
abandono con el resultado, la discusión será siendo la misma[13].
Al respecto no hay modificaciones.
Según
el art. 98 inc. 4 se amplían los supuestos de agravantes por el vínculo, en concordancia
con la reforma del homicidio agravado por el vínculo. El art. 77 inc I.a) del
anteproyecto dispone: “Se impondrá prisión de quince a treinta años, al que
matare: a su cónyuge o a su conviviente estable, o a quienes lo hayan sido, a
su ascendiente o descendiente, a su padre, madre o hijo adoptivos, sabiendo que
lo son.”
De
este modo, la fórmula del anteproyecto es más amplia, ya que el art. 107 del
código actual, sólo comprende a los padres, hijos y cónyuge.
Por otra parte, se disminuye la pena (de seis meses a
tres años) en casos de infanticidio, en concordancia con la incorporación de esa
figura en al art. 80 del anteproyecto. En estos casos, si el abandono se
produce bajo influencia del estado puerperal, y se produce la muerte o grave
daño en la salud del niño, la madre será punible con la pena disminuida. De no
producirse estos resultados, la madre no es punible[14].
V.
Problema
central: la distinción con el homicidio por omisión impropia.
La
cuestión más importante – a mi criterio- que surge de la modificación en esta
materia, es la vinculada con la relación entre el delito de abandono de persona
y el homicidio por omisión impropia.
Actualmente
se discute en la dogmática penal –especialmente en sistemas legislativos como
el nuestro, que no contiene una “cláusula de equivalencia”- la
constitucionalidad de los delitos impropios de omisión por su posible
afectación al principio de legalidad en su forma de Ley previa y escrita. El
argumento, expuesto brevemente, sostiene que no se pueden aplicar las figuras
de la parte especial a los supuestos de omisión, ya que están previstos
exclusivamente para las formas activas. Sólo cuando expresamente se legisle en
la forma omisiva, se podría aplicar la figura a un supuesto de omisión. En el
sistema penal argentino, el art. 106 (delito de abandono de personas) podría
ser un caso de delito de omisión impropia escrito expresamente.
Esta
idea viene siendo sostenida por muchos autores en la doctrina nacional, entre
ellos, Zaffaroni.
Sin
embargo, hay otro sector que sostiene que los delitos de la parte especial sí
se podrían aplicar a los supuestos de omisiones impropias (comisión por omisión)
toda vez que se configuren los elementos que requiere tal forma delictiva: situación típica, no realización de la
acción debida, posibilidad material de realizar la acción, resultado típico,
nexo de evitación y posición de garantía.
Esto no afectaría el principio de legalidad, ya que los verbos típicos
se refieren no sólo a los supuestos de causación (causar la muerte de otro)
sino también a los supuestos de omisión (no evitar la muerte de otro cuando se
tiene una especial obligación de evitarla).
En
el clásico ejemplo de la madre que deja morir a su bebé por no alimentarlo,
estos últimos dirían que se podría aplicar la figura de homicidio del art. 79
del C.P. ( o incluso, agravado por el art. 80 inc. 1º) ya que esa figura cuando
se refiere a “matar a otro” no sólo describe procesos de causación de muerte,
sino que también se refiere a estos casos de no evitación del resultado con
especial posición de garantía. Los primeros autores, en cambio, dirían que no
se puede aplicar el art. 79 en estos casos, y en consecuencia, sólo se podría
penar a la madre por el delito de abandono de personas agravado por la muerte y
el vínculo (arts. 106 y 107 C.P.) que sí están expresamente previstos en la ley
penal.
Ahora
bien, deberíamos ver si del texto del Anteproyecto surge alguna solución a este
respecto. En primer lugar, vemos que no se ha incorporado una cláusula general
de equiparación en el libro primero, tal como lo hacen algunos códigos modernos[15].
Por
el contrario, podríamos decir que sí se ha incorporado una regla general que
podríamos llamar “cláusula general de no equiparación” en relación a los
delitos de omisión impropia. El texto del art. 1º dice:
“Principios. 1. Principios constitucionales
y de derecho internacional. Las disposiciones del presente Código se
interpretarán de conformidad con los principios constitucionales y de derecho
internacional consagrados en tratados de igual jerarquía.
2.
Se aplicarán con rigurosa observancia los siguientes principios, sin perjuicio
de otros derivados de las normas supremas señaladas: a) Legalidad estricta y
responsabilidad. Solo se considerarán delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como
tales en una ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que
también se prevea pena por imprudencia o negligencia. No se impondrá pena ni
otra consecuencia penal del delito, diferente de las señaladas en ley previa.”.
Es decir que expresamente la Comisión Redactora incorpora
una regla general, donde menciona los principios constitucionales aplicables al
Derecho Penal, y entre ellos menciona esta exigencia de que las acciones y omisiones estén expresamente
previstas.
Por otra parte, debemos señalar que en la parte especial
(libro segundo) se incorporan expresamente una serie de figuras penales que
podríamos considerar delitos de omisión impropios escritos. De la revisión de
la parte especial, surge que estas figuras serían[16]:
Art. 65 inc. 4º (No evitar
desaparición forzada de personas).
Art. 67.3.g (Omitir medidas de
protección a la población civil)
Art. 89 (Omisión tortura).
Art. 90 (Omisión tortura- Culposa).
Art. 98 (Abandono de personas).
Art. 235 inc. 3º (Abandono de servicio militar con resultado
muerte).
Art. 257 (Abandono de cargo).
Además de ello, agrego que en la Exposición de motivos de
la Comisión redactora se menciona en relación al art. 98[17]que:
“Cabe
observar que el texto proyectado no contiene en su parte general ninguna
disposición que permita construir analógicamente tipos omisivos, tal cual lo
hace la mayoría de los códigos contemporáneos, especialmente a partir del
código italiano de Rocco de 1930. Por consiguiente, en nuestro sistema, los
tipos de delitos impropios de omisión deben legislarse. (…) Cabe
observar que las penas son menores que en
la tipicidad activa, como resultado de que por regla general el contenido
injusto de la omisión es menor que el de la comisión.”
Aquí
surge claramente la intención de la Comisión Redactora del Anteproyecto de no
aceptar la punición de los delitos impropios de omisión, salvo en los casos que
estén expresamente previstos en la parte especial[18].
Además, hay una referencia a la idea de que los delitos impropios de omisión
siempre son menos graves que los delitos activos, con la cual no estoy de
acuerdo[19],
ya que muchos casos de omisión (impropia) son tan graves (o, incluso más
graves) como los delitos activos.
Ahora
bien, la pregunta a partir de este nuevo texto sería: ¿no se puede imponer pena
en casos de omisiones impropias no escritas?. De la lectura del art. 1º, y del
texto del comentario al art. 98 parecería surgir esa idea.
Sin
embargo, considero que en el texto del Anteproyecto, el problema vinculado con
los delitos de omisión impropia no ha variado en relación al código penal
actual. Especialmente, la cuestión de la relación de las figuras abandono de personas – homicidio por omisión,
se podrá seguir discutiendo como en la actualidad. A continuación, trataré de
explicar esta afirmación.
En
primer lugar, la referencia del art. 1º del Anteproyecto no agrega nada a la
legislación vigente en nuestro sistema penal. La referencia a la necesidad de
que la ley sea previa y escrita, ya está establecida en nuestro Bloque de
constitucionalidad. Los tratados internacionales con rango constitucional,
especialmente el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana de Derechos Humanos ya prevén esta exigencia, incluso con la
referencia a las conductas omisivas. Veamos el texto de los mencionados
tratados:
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Artículo 15
1. Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de
lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales
del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Convención Americana de Derechos Humanos.
Artículo 11
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito.
Esto
significa que la incorporación del art. 1º en materia de delitos de omisión
impropia no es ninguna novedad. Actualmente también tenemos (por vía del Bloque
de constitucionalidad) la exigencia de ley previa y escrita incluso en
referencia a las conductas omisivas, y la cuestión es ampliamente discutida.
Los autores que admiten la constitucionalidad de estas figuras, precisamente
sostienen que “matar a otro” también admite la forma omisiva, y esto está
expresamente previsto en el art. 79 del código penal. Según esta opinión,
“matar a otro” no sería solamente clavar un cuchillo en el cuerpo de la
víctima, o dispararle con un arma de fuego, o darle veneno; sino que también
sería no evitar la muerte de una persona
-cuando es posible hacerlo- a quien se
tiene la obligación especial de cuidar.
Aunque
se incorpore la exigencia del art. 1º en el Anteproyecto, entiendo que el
sector de la doctrina penal que hoy considera admisible la punición por omisión
impropia, seguirá haciendo la misma interpretación ya que esta nueva
disposición no modifica en nada la legislación actualmente vigente. Sólo
quedaría como agregado la Exposición de motivos (art. 98) de la cual surge la
intención clara de no penar las omisiones impropias no escritas, pero debemos
señalar que la Exposición de motivos no es parte del texto legal.
Del
texto legal propiamente dicho, se podrá seguir discutiendo la misma cuestión
que se discute hoy. En consecuencia, si esto se puede interpretar de las dos
formas que hoy se proponen, también será discutible en muchos casos si se
aplica el art. 98 (abandono de personas) o si se aplica el art. 76 (homicidio
simple) de lo que sería el nuevo Código Penal.
b. Consecuencias de no admitir los
delitos impropios de omisión en el Anteproyecto.
Quienes consideren que en el texto del Anteproyecto no se
podrá admitir la punición de los delitos impropios de omisión no escritos,
deberán tener en cuenta una consecuencia muy importante al respecto: en la
parte especial sólo se prevé la punición de la no evitación de la muerte de otro a título doloso (abandono de personas, art. 98), pero no se prevé la
misma conducta a título culposo.
Esto significa que una gran cantidad de casos que en la
práctica judicial son punibles como homicidios culposos quedarían sin punición
por esta interpretación. Trabajemos con un ejemplo: imaginemos el caso del
médico que recibe a un paciente con una grave infección y no advierte el
problema por un error de diagnóstico. Sólo le receta aspirinas, pero la
infección se agrava y provoca la muerte del paciente. ¿es responsable
penalmente el médico en este caso?. Según la gran mayoría de la jurisprudencia
y la doctrina, actualmente este caso se considera homicidio culposo (art. 84
del C.P.).
Ahora bien, la única forma de admitir responsabilidad
penal del médico en un caso como éste es acudir a la omisión impropia (no
escrita). En este supuesto no existe una conducta del médico que cause el
resultado, sólo existe de su parte una omisión de evitar la muerte, imputable a
título culposo, por cierto ya que él no había advertido la gravedad de la
situación.
Sin embargo, para quienes no admitan la punición de las
omisiones impropias no escritas, en el Anteproyecto no podrían penar al médico,
ya que no existe una figura de “abandono de personas culposo”. El abandono de
personas del art. 98 sólo está previsto en forma dolosa, y el homicidio culposo
que está previsto en el texto del anteproyecto sólo se prevé para quien cause la muerte de otro (art. 83). El
caso sería impune.
Quienes sostengan que en el anteproyecto existe una
modificación en relación a los delitos impropios de omisión no escritos,
deberían aceptar, en consecuencia, la no punición de este tipo de conductas.
Es cierto que, incluso actualmente, hay quienes sostienen
que, pese a no admitir la punición de los delitos impropios de omisión, las
omisiones culposas deben ser penadas, con el pretexto de que el texto utiliza
la fórmula de la imprudencia,
negligencia, etc.. Esto implicaría que la expresión negligencia prevé automáticamente todo supuesto de omisión, con lo
cual se salvaría la objeción de constitucionalidad por afectación a la ley previa y escrita.
Nada más
desacertado que este argumento lingüístico, ya que los mismos textos
(art. 84 y 94 del código penal actual) terminan exigiendo la causación del resultado[20].
La única interpretación racionalmente aceptable para
penar las omisiones culposas es la interpretación normativa, según la cual los
tipos penales de la parte especial no describen procesos de causación, sino que
adscriben ciertos resultados típicos a determinadas conductas humanas[21].
Sin embargo, si es correcta la interpretación que
sostiene que sería inadmisible la punición de los delitos de omisión impropia
no escritos, entonces tampoco se podrían penar los casos de homicidios y
lesiones culposas por omisión. Esto puede ser una decisión de política
criminal, ya que el Estado decide qué casos penar y qué casos no, pero va en
contra de una intuición de justicia fuertemente admitida en nuestra sociedad
desde hace muchos años, que nos dice que estos casos deben ser penados.
VI.
Conclusiones.
De
lo expuesto surge que el Anteproyecto de reforma de código penal argentino
prevé modificaciones importantes en el ámbito del delito de abandono de
personas. En primer lugar, se modifican las modalidades de ejecución del
delito. Ya no se aceptarían dos formas, sino que se admitiría una sola: el abandono propiamente dicho.
Por
otra parte, vemos modificaciones en cuanto a las escalas penales en algunos
supuestos específicos, como así también la variación en las posiciones de garantía en contra de lo
que viene sugiriendo la dogmática penal, y ampliando irracionalmente la
punición.
Esencialmente,
la modificación más importante es la que se podría discutir en relación a todos los delitos impropios de omisión.
La intención de la Comisión Redactora es no permitir la punición de estos
delitos en tanto no estén expresamente escritos en la parte especial. Para
ello, incorporan nuevas figuras de omisiones impropias en la segunda parte del
código.
Sin
embargo, la punición de estas figuras será una cuestión que se seguirá
discutiendo, tal como lo hace la doctrina penal actual.
En
caso de no aceptarse la punición de las figuras de omisión impropia no
escritas, la consecuencia tendrá que ser también la no punición de gran
cantidad de casos que actualmente se sancionan por vía del homicidio y lesiones
culposas (arts. 84 y 94 del C.P.).
[1] El art. 106 del Código Penal actual establece: “El que pusiere en peligro la vida o la salud
de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte
a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que
el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis
años.
La pena será de reclusión o prisión de tres a
diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o
en la salud de la víctima.
Si ocurriere la
muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión”.
Art. 107: “El
máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán
aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra
sus hijos y por éstos contra aquéllos, o
por el cónyuge.”
[2] Por ejemplo: art. 229.1 del
código penal español.
[3] Para más detalles, ver Molina,
Gonzalo; “El delito de abandono de personas en el código penal argentino”, en
“Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”. Edit. Lexis Nexis Nº 11, noviembre
de 2006, p. 2085 y ss.. También en Molina, Gonzalo; Estudios de Derecho Penal, p. 287, Edit. Contexto, 2014.
[4] Considero que esta es la
posición correcta. Ver Molina Gonzalo; “El delito de Abandono de personas..”,
cit. .
[5] Sin embargo, hay una posición
minoritaria que sostiene que ambas formas de ejecución se pueden realizar por
acción o por omisión. Ver Sancinetti, Marcelo; “La relación entre el delito de
`abandono de persona´ y el `homicidio por omisión´. Anotación al fallo `Travi
Basualdo, Lorenzo Juan de Dios Pedro´”. Publicado en Jurisprudencia de Casación penal, 1, Patricia Ziffer (dirección),
p. 247 y ss.. Edit. Hammurabi, Bs. As., 2009. Estoy de acuerdo con esta posición de Sancinetti, ya que cualquier
delito –en principio- podría cometerse por acción o por omisión.
[6] Zaffaroni, Alagia y Slokar; Derecho Penal. Parte General, p.
553/554.
[7] Expresión equivalente a la
exposición. A tal punto, que en el código penal actual se utilizan ambas
expresiones como sinónimos.
[8]
De la misma forma, se
mencionan al contrato, disposición legal, etc. como formas de posiciones de
garantía, pero siempre vinculadas a la modalidad abandono.
[9] Ver Zaffaroni, Alagia y Slokar;
Derecho Penal. Parte General, p. 551 y ss.
[10] Art. 106 del código penal.
[11] Ver en detalle sobre el tema:
Molina Gonzalo; Delitos de omisión
impropia. Editorial Rubinzal
Culzoni, 2014, p. 150 y ss..
[12] Ver el tema en detalle en Molina
Gonzalo; Estudios de Derecho Penal,
cit. p. 75 y ss. También en “La teoría de la imputación objetiva como criterio
de solución a viejos problemas en el Código Penal Argentino”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal,
Editorial Lexis Nexis, Enero de 2006, Nº1, p. 09 y ss. .
[13]
Ver Molina Gonzalo; Estudios de Derecho Penal, cit., p. 299.
[14] Art. 98.5: “La pena será de seis
meses a tres años si el hecho fuere cometido por la madre en las circunstancias
señaladas en el artículo 80 y resultare grave daño en la salud o muerte del
niño. No produciéndose estos resultados, la madre no será punible”.
[15]
Por ejemplo los códigos
penales de Alemania (parágrafo 13.1), España (art. 11), Colombia (art. 25),
Perú (art. 13), Paraguay (art. 15), Italia (art. 40, inc. 2), México (art. 16),
Brasil (art. 13), Portugal (art. 10), Uruguay (art. 3).
[16] Existen otros delitos de omisión
en la parte especial del Anteproyecto, pero considero que serían de omisión
propia. Los enumerados a continuación serían los únicos que reúnen los
requisitos fundamentales de la omisión impropia: esencialmente la vinculación
con la producción de un resultado. En muchos otros delitos de omisión no se
exige un resultado típico. Por ello, considero que serían de omisión simple
(propia), por ej.: Art. 124, inc. 3º y 4º; Art. 180, Art. 185, inc. 5º; Art.
187 inc. 3º; Art. 189; Art. 235 inc. 1º y 2º; Art. 251; Art. 255, Art. 256.
[17] No existe en la Exposición de
Motivos, otra mención a esta cuestión de los delitos impropios de omisión.
[18] Serían solamente los supuestos
mencionados anteriormente.
[19] Ver en detalle, Molina Gonzalo
J., Delitos de omisión impropia, cit., p.
164.
[20]
Por ejemplo, el art. 84 del
código penal actual exige que por esa negligencia se cause el resultado muerte.
[21] Ver en detalle Molina Gonzalo; Delitos de omisión impropia, p. 128 y
yss.
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