Aplicación de la teoría en el ámbito de la
injerencia, el estado de necesidad justificante y el abandono de personas[1].
I) Introducción.
El presente trabajo tiene como
objeto destacar los alcances de la teoría de la imputación objetiva, o al menos
poner de relieve algunas soluciones que ella podría traer a diversos problemas discutidos desde hace
tiempo en nuestro código penal.
Es sabido que el
motivo principal por el cual ha irrumpido en las Ciencias Penales esta teoría,
tiene relación principalmente con la
necesidad de servir de correctivo o complemento a las distintas soluciones que
se han dado, tratando de fundamentar
cuándo un resultado típico debe ser imputado a la acción de una persona. Así, se llega en el estado
actual de la teoría del delito a afirmar que esa relación entre acción y
resultado debe ser vista no sólo en términos naturalísticos (como relación de
causa-efecto), sino en términos normativos, -y en consideración a la función
del sistema penal a través de sus figuras delictivas- de modo que solamente
puedan considerarse objetivamente típicas, aquéllas conductas que impliquen la
creación de un riesgo jurídicamente
desvalorado, y que ese mismo riesgo -y no otro- sea el que se vea realizado en
el resultado. De manera que esta teoría funciona como límite normativo dentro
del tipo objetivo, siendo indiferente que se trate de un tipo doloso o culposo.
Esta es la función esencial de la teoría de la imputación objetiva, y además la
razón por la cual ha sido creada, independientemente de que no exista en
doctrina penal un acuerdo total sobre las categorías o supuestos -y su alcance-
que excluyan los dos elementos básicos de la Teoría , esto es: creación de un riesgo
jurídicamente desvalorado y su realización en el resultado.
Debe advertirse
además, que existen críticas por parte de un sector de la doctrina penal, en
contra de esta teoría[2].
Estas objeciones provienen fundamentalmente del finalismo “ortodoxo” que
sostiene su innecesariedad en el ámbito de la teoría del delito.
No voy a referirme
aquí a la discusión señalada precedentemente. Tampoco haré referencia al estado
actual de la teoría de la imputación objetiva, respecto a su función original,
es decir, servir de criterio regulador
de la tipicidad objetiva, desde una óptica normativa.
Lo que pretendo
analizar aquí, tiene que ver con otras funciones (o alcances) que podría tener
la teoría de la imputación objetiva en la dogmática penal, y más precisamente
en nuestro código penal. En rigor de verdad, creo que son numerosos los campos
en los que tendría influencia positiva. Por el momento en este trabajo, sólo me
referiré a tres temas que son objeto de
discusión en el código penal argentino: 1)
determinar el criterio para delimitar la posición de garante- en los
delitos de omisión impropia- para los supuestos de “hecho precedente” como
fuente de garantía; 2) analizar qué debe
entenderse con la expresión “ser extraño” al mal causado, en el estado de
necesidad justificante según el art. 34 inc. 3° del C.P.; y 3) delimitar la expresión “incapacitar a
otro”, según el art. 106 del C.P.
Para todas estas
cuestiones, se analizará la teoría de la imputación objetiva, como criterio
delimitador desde una perspectiva normativa.
II) Funciones alternativas de la imputación objetiva.
1) Su importancia en los supuestos de injerencia a los fines de atribuir
el carácter de garante en los tipos omisivos impropios.
Para entrar al
nudo de la cuestión, debemos referirnos en principio, brevemente, a los
elementos de esta particular forma de tipicidad (omisión impropia). Simplemente
recuerdo lo siguiente: para poder equiparar una omisión (no evitación de un
resultado típico) a una acción (tipo activo previsto expresamente en la ley
penal) es necesario -entre otros requisitos- que el sujeto omitente se
encuentre en un especial deber de garantía respecto al bien jurídico en
cuestión (posición de garante), pues de no existir ese vínculo especial, sólo
podría imputarse una omisión simple. Al respecto, la doctrina penal actual
rechaza la tradicional "teoría formal del deber jurídico" que para
decidir la existencia de posición de garante atendía a las fuentes formales
(ley-contrato-actuar precedente) y propone, mayoritariamente, la teoría de las
funciones a partir de la obra de Armin Kaufmann.[3].
Más allá de esta
discusión, lo cierto es que ambas posiciones coinciden en que los casos del
hecho precedente, también denominados "supuestos de injerencia", son
supuestos indiscutidos de posición de garante. Vale decir, que la provocación
de una situación de peligro fundamenta el deber de evitar un resultado típico
que se haya originado en aquélla situación. Ahora, la cuestión discutida es:
¿basta con una relación en términos "naturalísticos" entre esa acción
precedente y la situación de necesidad de la víctima?, luego ¿es necesario algo
más que un simple nexo causal?. Es evidente que debe exigirse algo más que una
simple relación causa- efecto entre
ambos. La pregunta debe formularse ahora en los siguientes términos: ¿Qué otra
exigencia -además de un nexo naturalístico- se debe requerir entre acción y
resultado (entendiendo por resultado ahora, la situación generadora del deber
de actuar) para afirmar la posición de garante?. Respecto a esta cuestión se
han dado respuestas muy variadas, que brevemente pasaremos a analizar a
continuación.
En
la Doctrina
nacional, por ejemplo Zaffaroni,
sostiene, sin dar mayores fundamentos, que: “En general se acepta que el deber
de garantía puede fundarse en una conducta precedente adecuada a Derecho: es el
caso del automovilista que, sin culpa, protagoniza un accidente y abandona a la
víctima”[4].
Bacigalupo, sin profundizar demasiado
en argumentaciones- con una solución muy diferente- nos dice: “...no toda
acción previa dentro de los límites del riesgo permitido genera, sin más una
posición de garante...sólo en aquellos casos en que se trate de un riesgo
especialmente elevado, superior a los riesgos permitidos cotidianos y respecto
de los que el afectado por el peligro haya, en su caso, tomado las medidas de
seguridad necesarias que le incumban en relación a su autoprotección, se podrá admitir posición
de garante”[5]. Vale aclarar que este
autor, excluye además los hechos previos justificados. Una solución que, como
se verá, coincide en lo básico con la
propuesta de Jakobs sobre este punto.
El
problema también es discutido en otros países, como por ejemplo, Alemania y
España[6].
Una posición muy particular sostiene J.
María Silva Sánchez, quien además de prever especialmente una omisión de
gravedad intermedia, sostiene que: “...el único actuar precedente que puede dar
lugar a responsabilidad en virtud del art. 11 C .P. (español), es el actuar precedente que
implique un acto de organización voluntario (o intencionado)... se trata de más
casos que los comprendidos en la expresión actuar precedente doloso...” y
culmina proponiendo que al respecto lo determinante debe ser: “la asunción
voluntaria o integración del riesgo en la propia esfera de organización[7].
También
en la doctrina penal española, Santiago Mir Puig reconoce, que sin
lugar a dudas, un hecho previo doloso es suficiente para generar el estado de
posición de garante, sin embargo se cuestiona cómo deberían resolverse los
casos de un hecho previo imprudente. Propone finalmente, prever una pena de
gravedad intermedia para estos supuestos[8].
En
la doctrina penal alemana, no hay mayor acuerdo sobre la cuestión, aunque se le
da mayor tratamiento. Así, por ejemplo Jescheck
sostiene que no basta con la causación de un peligro. Limita esa causación en
tres sentidos: 1) el peligro causado debe haber sido próximo (adecuado) de la
producción del daño, 2) tiene que haber sido objetivamente antijurídico y 3) la
vulneración de una norma orientada precisamente a la protección del
correspondiente bien jurídico[9].
J. Wessels en cambio adopta un criterio
poco preciso al afirmar que la conducta previa debe ser “contraria al deber,
que expone a peligro”[10].
Luego,
Stratenwerth mantiene una solución
diferente a las anteriores, que merece especial atención, pues entiende que
incluso un comportamiento precedente no antijurídico también acarrea el deber
de garantía. Solamente impone la limitación de previsibilidad, esto es: que el
peligro generado se conecte con el hecho de una manera adecuada, “dado que la
responsabilidad se apoya en el comportamiento precedente, sólo es posible
extenderla a consecuencias que, si hubieran sido conocidas de antemano, también
hubieran debido tenerse en cuenta desde el principio”[11].
En
realidad, la mayor parte de la doctrina, no nos dice más que esto sobre el
tema, y como se verá, no son criterios muy definidos. Parecería que el criterio
más aceptado es que el hecho previo debe ser antijurídico.
Decir
simplemente “hecho antijurídico”, es en realidad un criterio no muy preciso,
pues puede realizarse un acto en sí antijurídico (contrario a una norma) pero
que no sea determinante de la producción de un resultado típico en el caso concreto. Ej: un automovilista “A” circulando
por la ruta, trata de adelantarse a otro “B”, en una zona delimitada por las
líneas amarillas. Al momento de adelantarse, explota un neumático del auto de
“A”, y esto provoca que impacte contra el auto de “B”, que termina dando
vuelcos. “B” queda en estado de inconsciencia y herido de gravedad. “A” no le
presta ayuda, y viendo su estado, lo deja en esas condiciones representándose
la posibilidad de la muerte, posteriormente acaece la muerte de “B” por falta
de asistencia médica, que pudo haber sido brindada en un Hospital a 1000 mts.
del lugar (“A” además, podía haberlo trasladado sin inconvenientes)[12].
En este ejemplo
deberíamos decir- al menos como se sostiene en gran parte de la doctrina
actual- que no hay relación de determinación entre la violación a la norma de
cuidado que prohíbe adelantarse en líneas amarillas-que ya de por sí es un
hecho antijurídico- y la producción del
resultado, o en otros términos, que el resultado no es producto del riesgo
desvalorado introducido por “A”, sino de otro riesgo distinto, que no se podría
considerar como jurídicamente desaprobado si “A” había controlado el buen
estado general de su vehículo previamente. Observemos que en nuestro ejemplo,
si aceptamos que el adelantamiento en zona prohibida ya es un hecho
antijurídico, tendría entonces entidad suficiente para ser considerado un hecho
precedente que colocaría al autor “A” en posición de garante, y por tanto
habilitaría la posibilidad de imputarle el homicidio (simple) por omisión (8 a 25 años de prisión)[13].
Sin embargo, si decimos que ese adelantamiento no puede ser considerado un
“hecho precedente antijurídico” (por no existir relación de determinación entre
infracción al deber y resultado) no se podría afirmar la posición de garante
del conductor, y por lo tanto no cabe la posibilidad de imputar el homicidio
por omisión impropia. En consecuencia: sólo omisión de auxilio del art. 108 C .P.. Como puede
verse, la diferencia práctica es
importante.
Además de ser
imprecisa, a esta posición se le puede criticar, que los supuestos de estado de
necesidad justificante ofensivo –por no ser antijurídicos- no pondrían al autor
en posición de garante. En la mayoría de los casos, una solución notoriamente
injusta. Por ej: “A” toma, sin permiso,
el auto de “B”, su vecino, porque necesitaba llevar en forma urgente a su
esposa al hospital. Cuando llega, su esposa es atendida de inmediato. Estando
ya fuera de peligro, “A” advierte que había estacionado el auto en la zona de
una obra en construcción, precisamente en un lugar donde empezaban los
albañiles a arrojar pesados escombros. Estos actuaban confiados en que no había
peligro, pues había carteles señalizadores. “A”, que observaba la situación, se
queda cruzado de brazos mirando como se destruye el auto de “B”, habiendo
tenido tiempo suficiente para sacar el auto del lugar, o avisar a los albañiles
de esa circunstancia. Sólo si entendemos que está en posición de garante podría
imputársele el daño del auto por omisión (art. 183 del C.P.). Si sostenemos que
el hecho precedente fue justificado –por consiguiente, no antijurídico- según
este criterio, la omisión de “A” sería impune.
1. b) La teoría de la imputación objetiva como solución para delimitar
los supuestos de injerencia. Posiciones
de C. Roxin y G. Jakobs.
Por la insuficiencia puesta de
manifiesto en los criterios mencionados precedentemente, creo que debería
analizarse con particular atención, la opinión de Roxin[14],
quien sostiene que la solución a esta problemática vendría de la mano de la
teoría de la imputación objetiva. En efecto, el límite para aceptar un hecho
precedente como supuesto de injerencia, sería para el profesor de Munich,
precisamente la teoría de la imputación objetiva. Entonces, habrá que
verificar, en primer lugar que ese hecho precedente sea en todos los casos un
riesgo jurídicamente reprobado, y que además se haya realizado en el resultado
(entendiendo ahora por resultado, la incapacidad de la víctima o situación generadora
del deber de actuar en general). Por ello, no estaremos ante un auténtico
supuesto de injerencia si la acción del sujeto se realizó en el ámbito del
riesgo permitido. Ej: “X” conduciendo su automóvil reglamentariamente, choca
con el vehículo de “Z” de manera totalmente imprevisible, por una falla
mecánica del auto de éste último. A consecuencia de ello, “Z” queda herido y
nadie lo socorre. Además de “X”, había en el lugar varias personas que vieron
el accidente. “Z” muere por falta de asistencia médica y se comprueba que de
haberlo llevado a un sanatorio cercano, se hubiera salvado. No debería haber
motivos para imputar en este caso a “X” la muerte de “Z” por omisión, pues en
ningún momento había creado un riesgo superior a los permitidos, y en consecuencia,
no estaba en posición de garante. Debería responder penalmente de la misma
forma que las demás personas que pasaban por el lugar. Esto es: por omisión de
auxilio (art. 108 del C.P.)[15].
De
la misma forma, no habrá supuesto de injerencia si el sujeto actúa amparado por
el principio de confianza. Tampoco si el peligro provocado por el
comportamiento precedente queda únicamente en el ámbito de responsabilidad de
la persona puesta en peligro. Además, habría que negar la “injerencia” cuando
falte una relación de fin de protección entre el comportamiento precedente y el
resultado inminente. Estas son todas las categorías de la teoría de la
imputación objetiva que propone Roxin en su trabajo sobre el tema.
Luego
de pasar por el filtro de la teoría de la imputación objetiva, todavía propone
ese autor, que se excluyan las conductas previas que hayan sido producto de una
legítima defensa[16]. En relación a las otras
causas de justificación, afirma la posición de garante si el comportamiento
precedente está justificado por estado de necesidad. Entiendo que cuando Roxin
se refiere aquí al estado de necesidad, hay que limitar esa negación sólo al
estado de necesidad ofensivo, pues no habría motivos para considerar hecho
precedente a uno realizado bajo el amparo del estado de necesidad defensivo.
Luego afirma también el Profesor Roxin la posición de garante si en un delito permanente justificado dejan de
existir posteriormente los presupuestos de la justificación.
Sin embargo, incluso dentro de la
más moderna doctrina penal, no es ésta una opinión unánime. Precisamente
autores como G. Jakobs no opinan lo mismo[17].
Para Jakobs, en principio, de acciones
previas antijurídicas siempre se deriva un deber de salvación; pero además,
según este autor, también de algunas acciones previas en el marco del riesgo
permitido se deriva un deber de salvación
(posición de garante) si se cumplen dos requisitos: 1)que el riesgo
Permitido sea un comportamiento con mayor riesgo que el existente en el
comportamiento cotidiano ineludible –lo que Jakobs llama riesgo especial-; y 2)
la persona puesta en peligro debe haber adoptado las prevenciones de seguridad
de su incumbencia. Agrega además, que un
indicio de "riesgo especial" es la responsabilidad por la puesta en peligro y el seguro obligatorio
jurídico-civil. Más adelante señala que el funcionamiento de un vehículo se
podrá graduar como riesgo especial, pues: "el Derecho carga sobre el
propietario una responsabilidad por la puesta en peligro y un seguro
obligatorio, y no deja que la víctima potencial
tenga que velar de su protección contra accidentes”[18].
La única
limitación a esta ampliación de la posición de garante en los supuestos de
injerencia, estaría dada, según este autor, en los casos en que "la
situación de peligro sólo ha surgido porque la víctima, por su parte, ha
ejercido derechos especiales"[19]
[20].
Adelanto desde ya,
que no comparto la posición del profesor Jakobs, por los siguientes motivos: el
criterio de considerar la existencia de un seguro obligatorio jurídico-civil
como parámetro para considerar ése un “riesgo especial", y en consecuencia
hacer caer en una persona todas las responsabilidades que pudieran surgir de
sus hechos por la conducción
automovilística, entiendo que no se compatibiliza con los fundamentos
utilizados en Derecho Penal para tratar de determinar los supuestos de posición
de garante.
En realidad, el
uso obligatorio de un seguro de responsabilidad automovilística tiene como
fundamento los principios rectores de la
responsabilidad civil -que incluso acepta la responsabilidad objetiva- con
otros basamentos, como por ej. que una persona deba responder patrimonialmente
por todos los efectos o consecuencias que surjan de un objeto del cual se sirve
económicamente, por ej. el concepto de enriquecimiento sin causa que habilita
la “actio im rem verso”[21].
Pero de ninguna manera se puede invocar ese aspecto -seguro obligatorio- para
determinar una posición de garante y obligar a partir de allí a una persona a
evitar por todos los medios posibles la producción de un resultado típico, bajo pena de
imputársele ese resultado como una conducta activa (comisión por omisión art. 79 C .P.). El fundamento para
determinar la posición de garante, debe surgir del mismo Derecho Penal.
Esa persona de
nuestro ejemplo, que conducía de manera reglamentaria, no debería tener más obligaciones que
cualquier otra que casualmente pasara por el lugar y encontrara en esa
situación al "necesitado de auxilio", es decir: por imperio de un
deber de solidaridad mínima, solamente podría imputársele una omisión simple.
Acierta cuando señala Roxin que: “ el
conducir un automóvil no es un lujo que deba pagarse con gravámenes especiales,
sino una clase de locomoción hoy indispensable para el funcionamiento de la
sociedad”[22].
En breve, el criterio
para precisar cuándo se está en posición de garante no puede depender de
parámetros del Derecho civil- que tiene fundamentos diferentes- sino que debe
surgir del propio ámbito del Derecho Penal y además debe ser claro y preciso.
La teoría de la imputación objetiva puede ser ese criterio. Además habría que
fijarle otras precisiones, que serían las referidas a las justificaciones del
acto. Por ejemplo: no sería hecho precedente suficiente para colocar en
posición de garante el haber creado un riesgo jurídicamente desvalorado que se
realice en el resultado, si en verdad el
sujeto actuó en legítima defensa. Tampoco quien actúa en estado de necesidad
justificante defensivo.
Aunque no está
perfectamente establecido aquí el “tope
máximo” de los límites para la injerencia, queda claro que sabemos cual debe
ser el “tope mínimo” de esos límites: una acción que no se pueda considerar
como creación de un riesgo jurídicamente desvalorado que se realice en el
resultado, no puede nunca ser suficiente para determinar la posición de garante
por el hecho precedente.
1. c) La posición de garante por el hecho precedente y los supuestos de
incremento del riesgo.
Ahora, habiendo
tomado posición en la cuestión, quiero
referirme a un supuesto especial, que no es tratado por el Profesor Roxin en el
mencionado trabajo, ni por el resto de la doctrina penal. Me refiero a los
supuestos de "incremento del
riesgo" en relación con los casos de injerencia. No planteo la
discusión ya conocida en dogmática penal, con
respecto a si un hecho que no se puede probar con seguridad como creador
de un riesgo reprobado, pero que incrementa un riesgo, puede también imputarse
objetivamente a su autor, o debe prevalecer el principio procesal "in
dubio pro reo". El ejemplo por todos conocido es el del ciclista ebrio y
el camionero que da C. Roxin, en el que resulta la muerte del primero, sin
poder determinarse con certeza que el resultado se hubiera evitado, de haberse
comportado conforme a derecho, el conductor del camión[23].
Lo que quiero
plantear en este trabajo, y dentro de ésta temática, se puede resumir en la
siguiente pregunta: ¿son los casos de incremento del riesgo, supuestos que
colocan al autor en posición de garante y lo hacen responsable de la evitación
de los resultados que puedan sobrevenir posteriormente?. Para comprender mejor
la cuestión, podríamos valernos de una variación al ejemplo clásico de Roxin:
El conductor del camión circula sin respetar el espacio que debe dejar para que
circule el ciclista, se produce el impacto, y el ciclista, en vez de morir en
forma instantánea, (como en el ej. original) queda herido de gravedad y en
estado de inconsciencia. El conductor del camión se baja, advierte la situación
real, representándose además la posibilidad de muerte y en vez de llevarlo urgente
a un centro de atención médica, lo deja en el lugar. El ciclista muere a las
pocas horas porque nadie lo había socorrido. Posteriormente se comprueba el estado de ebriedad del
ciclista (el problema en éste sentido es el mismo: no se sabe si el accidente
se hubiera producido de todas maneras en caso de que el conductor del camión
hubiera respetado la distancia debida). Asimismo, se comprueba efectivamente
que, de haber llevado el camionero al herido inmediatamente al Hospital más
cercano (2 kms. de distancia), lo hubiera salvado con seguridad (o con una
probabilidad rayana en la certeza).
La pregunta ahora
es: ¿debe responder el camionero por homicidio simple consumado (comisión por
omisión) art. 79 C .P.,
o simplemente por omisión de auxilio (art. 108 del C.P.)?[24][25].
La problemática de los supuestos de incremento del riesgo nos indica que en
este caso no se puede demostrar con certeza que el resultado “ciclista herido
de gravedad” se hubiera evitado si el autor obraba conforme a Derecho: no se
sabe si el choque se hubiera producido, pues por el estado de ebriedad del
ciclista era muy probable que hubiera ocurrido de todos modos. Entonces, ¿basta
con que el hecho precedente haya incrementado el riesgo permitido para decir
que el sujeto se coloca en posición de garante, y por consiguiente tener la
obligación especial de evitar los resultados típicos que sobrevengan a partir
de allí, bajo pena de imputarle el mismo resultado como si lo hubiera causado?.
Entiendo que en
estos supuestos, habrá que considerar- aunque no se pueda comprobar que la
conducta alternativa conforme a derecho, con seguridad hubiera evitado el
resultado- que el autor de un incremento del riesgo asume la posición de
garante, y debe evitar la producción de un eventual resultado típico, bajo pena
de equiparar su omisión a una comisión del resultado, y por consiguiente
imputarle el delito como comisión por omisión. La razón en este caso, no se
debe (como lo formulara Jakobs) a la existencia de un riesgo especial por
existencia de un indicio-seguro obligatorio- que así lo manifieste (ya he
expresado las razones para rechazar esta posición). El fundamento debería ser:
que desde una perspectiva ex –ante[26]
se presenta la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado como el motivo provocador de esa situación de
necesidad. El conocimiento del sujeto de haber sido autor de una conducta ilícita que precisamente se
prohíbe para evitar ese tipo de riesgos, y que ha provocado un estado de peligro para la víctima, es un ingrediente que le carga a él una
obligación que sobrepasa el deber mínimo de solidaridad social. El autor no
debería verse obligado a evitar el resultado de la misma forma que cualquier
otra persona (un extraño que pasa por el lugar). Para él existe un motivo
"extra" que lo lleve a pensar que ese deber de "mínima
solidaridad" se convierta en una obligación ineludible. La opinión
contraria- que los supuestos de incremento del riesgo deben jugar a favor del
reo- serían además de injustos, poco aconsejables desde una perspectiva
político-criminal[27].
En este punto,
entiendo que es de aplicación el argumento de Roxin: “En todos los
adelantamientos automovilísticos existen riesgos, pero si hubiera guardado la
distancia debida, el legislador hubiera
liberado del resultado al conductor del camión
al autorizarlo, por lo que el resultado no sería punible”. Por lo demás, el procedimiento propuesto por
la teoría contraria a la de Roxin en este punto, no nos permitiría averiguar
nada sobre lo que ha ocurrido. Solamente permite establecer hipótesis sobre
algo que no ocurrió, es decir, los efectos de un comportamiento que jamás
sucedió[28].
El argumento de la
teoría del incremento del riesgo parte de la siguiente reflexión: si el
comportamiento contrario a Derecho pertenece a una actividad peligrosa permitida,
cono en el caso de nuestro ejemplo (conducir un camión) esa actividad aún
realizada conforme a la lex artis, conlleva un mínimo de posibilidades de
resultado letal, por lo tanto jamás podrá asegurarse que el resultado no se
hubiera producido con el comportamiento adecuado a Derecho, dado que éste
también es peligroso, por lo que habría que absolver, a pesar de la causación
del resultado contrario a Derecho.
Seguramente se
pensará que este fundamento debería llevar a la conclusión de que no solamente los
supuestos de incremento del riesgo serían casos de posición de garante, sino
también aquéllos casos que impliquen una creación de un riesgo jurídicamente
desvalorado y con posterioridad se compruebe que la conducta alternativa
conforme a Derecho hubiera llevado al mismo resultado (Casos de conductas
alternativas conforme a Derecho). Variando nuestro ejemplo anterior, la
situación sería ahora: que con posterioridad se comprueba que aunque el
camionero hubiera respetado la distancia debida, el resultado –ciclista herido-
se hubiera producido de todas maneras. Y esto debería ser así, toda vez que el
sujeto, haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado que cause una
obligación de actuar, debe hacerse cargo de evitar el resultado típico,
independientemente de que ex -post se compruebe que una conducta alternativa
conforme a derecho no hubiera evitado el resultado "estado de urgencia
-situación generadora del deber de actuar". Lo determinante es, que en ese
momento, vale decir desde una perspectiva ex ante (de la omisión), el estado de
necesidad aparece como consecuencia de
la acción del sujeto. Con esto basta para dejar de lado el deber de
"mínima solidaridad social" y que el sujeto provocador (por consecuencia
de haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado que precisamente se prohíbe
para evitar ese tipo de resultados- finalidad de la norma-) se haga responsable
de la evitación de un resultado típico asumiendo la posición de garante. En
este punto, y al menos para la determinación de la posición de garante por
injerencia, creo que debe aceptarse la posición sostenida por autores como
Gimbernat Ordeig y M. Martínez Escamilla, que consideran que lo que hubiera
sucedido en el caso concreto de haberse comportado el autor diligentemente es
totalmente irrelevante a efectos de constatar el nexo del riesgo. La necesidad
de éste no conlleva inexorablemente la relevancia del comportamiento
hipotético. Ambas cuestiones son independientes, siendo lo determinante para la imputación
objetiva del resultado, la constatación del nexo en cuya definición no es
decisivo ni el principio de evitabilidad, ni el principio del riesgo. La
fundamentación parte de no confundir la finalidad de las normas con la aptitud de la misma en el caso concreto[29] para conseguir
sus objetivos[30].
Además
es evidente desde el punto de vista de la prevención general, la eficacia de la
punición en estos casos, pues la confianza en la vigencia de la norma
infringida se vería lesionada, cuando la lesión de esa norma, que ha traído
consecuencias graves, se dejara sin castigo.
Distinto sería el
caso, en el cual ya de antemano se sabe
que ese "estado de urgencia" no es consecuencia directa de la
creación de un riesgo desvalorado del sujeto. Vale decir, cuando ya desde una
perspectiva ex -ante de la omisión, se sabe con seguridad que el resultado
"estado de urgencia" se hubiera producido de todas maneras, aún
actuando el autor conforme a derecho. En este caso no habría motivos para
cargar sobre él una obligación mayor que el deber de "solidaridad
mínima".
Esta solución propuesta[31]
corresponde al tratamiento del elemento “posición de garante” como elemento
objetivo en la tipicidad de los tipos de omisión impropia. Luego, habrá que
analizar que este aspecto también exista en su faz subjetiva: que el autor del hecho
se haya representado estar en posición de garante en el caso concreto, pues si
todavía este último aspecto no existe, no está completo el dolo, por lo tanto
no se podría penar como un hecho doloso- aunque quedará subsistente la pena a
título de culpa-[32].
2) Función de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito del estado
de necesidad justificante.
Otra
de las funciones de la teoría de la Imputación Objetiva ,
tiene relación con los supuestos de estado de necesidad justificante.
Como
sabemos, según lo exige el art. 34 inc. 3 del C.P. argentino, para que el autor
de una conducta típica pueda alegar haber actuado bajo el amparo de esta causa
de justificación, es necesario que sea
considerado “extraño” al mal causado. Esto significa que si el mal causado
puede imputarse a su accionar previo, no podrá ampararse en esta causa de
justificación. Por ejemplo: quien
voluntariamente incendia una casa, luego se arrepiente y para apagar el fuego
no tiene otra alternativa, más que romper el vidrio de la ventana del vecino
para hacerse de un matafuegos, no podría sostener luego que ha actuado amparado
por un estado de necesidad justificante al realizar la conducta típica de daño,
pues ha sido él quien voluntariamente provocó esa situación.
En
la solución de este caso, seguramente la mayor parte de nuestra doctrina
estaría de acuerdo. Quiero decir, que todos niegan la posibilidad de alegar
esta justificante si el autor ha provocado la situación intencionalmente (o
dolosamente). Sin embargo, los problemas comienzan cuando la provocación del
estado de necesidad se puede imputar al autor del hecho realizado a titulo de
imprudencia. Con relación a estos casos, no hay un acuerdo unánime. Algunos
sostienen que tampoco en estos supuestos se puede alegar la justificante,
mientras que otros dirían que en estos casos, sí puede hablarse de estado de
necesidad justificante, ya que lo niegan solamente para los casos en que el hecho previo fue realizado
intencionalmente.
Al
respecto señala Soler que la situación de necesidad no debe haberse creado por
dolo o culpa[33]. Mientras que Nuñez
sostenía que solamente debe negarse la posibilidad de justificación si la
acción provocadora fue “intencional”[34].
Fontán Balestra, por su parte, habla de
provocación dolosa.[35]
Bacigalupo hace referencia a los supuestos en que el
autor haya provocado “por sí o en forma culpable la situación de necesidad”[36].
Mientras que Carmen Argibay[37]
parecería sostener –aunque no queda clara su postura- que también en los
supuestos culposos se niega el carácter de extraño al autor.
Considero que corresponde en primer lugar
hacer una aclaración respecto de la terminología. Como vimos, algunos autores
hablan de “hecho previo intencional” como
único supuesto de negación para que proceda la justificante. Estimo que no es
acertada esa expresión, pues indudablemente quieren referirse a hechos
“dolosos” que no es lo mismo que “intencionales”[38].
Obsérvese un ejemplo: “J” sale un día
con su auto con la intención de atropellar a alguien en la calle, aunque no está dispuesto a
transgredir ninguna norma de tránsito, simplemente tiene el deseo de que cuando
él esté conduciendo correctamente, alguien se le cruce por el camino, para
lesionarlo. Efectivamente, conduciendo en forma prudente, un ciclista se le
tira a las ruedas del auto y queda en estado de inconsciencia. Al advertir la
situación, ahora Juan se arrepiente de su idea y lo lleva en forma urgente al
Hospital. Para ello, tiene que romper una valla que impedía su paso. Finalmente
llega a tiempo y salva la vida del ciclista.
De
seguirse estrictamente la posición que dice que no puede actuar amparado por el
Estado de Necesidad Justificante quien provocó “intencionalmente” la situación
de necesidad, deberíamos negar aquí la posibilidad de aplicar la justificante, y
por consiguiente afirmar que existe un ilícito de daño. Está claro que Juan
tuvo la “intención” de atropellar a alguien. Sin embargo, nadie diría que Juan
actuó con dolo al momento de conducir el auto, pues en todo momento actuó
amparado por el principio de riesgo permitido. Vale decir que la conducta ni
siquiera era objetivamente típica, por consiguiente mal puede hablarse de una
conducta dolosa.
Quiero
señalar con esto, que por más intención que uno tenga de producir un resultado
disvalioso, eso no implica ya la existencia de dolo. En esta discusión sería
más aconsejable, por consiguiente, hablar de conducta previa dolosa, y no de
conducta previa “intencional”. Hacemos esta aclaración, aunque como se verá a
continuación, no estamos de acuerdo con esta posición. El criterio debería ser
otro.
Efectivamente,
considero que sería acertado utilizar la teoría de la imputación objetiva como
criterio para decidir cuándo un hecho previo impide a una persona actuar en
estado de necesidad justificante. En otras palabras: para verificar que una
persona ha sido “extraño” al mal existente en los términos del art. 34 in . 3° del C.P. Argentino,
el parámetro lo marca la teoría de la imputación objetiva. Vale decir que sólo
si esa conducta previa implica la creación de un riesgo jurídicamente
desvalorado, que además se realiza en el resultado (entendiendo por resultado,
la situación de necesidad) se podrá
decir que el sujeto ha provocado la situación, y por lo tanto sostener que él no
es extraño al mal. No podría actuar entonces bajo esta justificante. Y esto
independientemente de que haya existido dolo o culpa. Es decir que basta con
que el resultado sea imputable objetivamente a la acción previa de esa persona
para negarle el carácter de “extraño”.
En
nuestro ejemplo de la persona que conducía su auto correctamente, respetando
todas las normas de tránsito, deberíamos decir que está justificado si
posteriormente tiene que romper las barreras para salvar la vida del ciclista.
Y esto, porque su conducta de conducir un automóvil en forma prudente, es una
conducta que no supera el riesgo permitido, por ello no se le podría imputar
objetivamente las lesiones a su acto, ni tampoco la situación de necesidad que
lo obliga a una conducción apresurada.
De
la misma forma en virtud del principio de confianza, estaría justificado un
automovilista que luego de atravesar un semáforo en verde, colisionó a un
ciclista que lo cruzaba en rojo. Si es necesario esa misma conducción hacia el
hospital, puede provocar un daño para salvar la vida del ciclista.
Asimismo,
este criterio se podría trasladar a cualquier otro principio de la imputación
objetiva. Por ejemplo, el criterio de la competencia
de la víctima.
Lo
mismo vale para los casos en que se crea un riesgo jurídicamente desvalorado,
pero no es ese riesgo creado el que se realiza en el resultado “situación de
necesidad”. Por ejemplo: “A” conduce por una carretera a exceso de velocidad, adelantándose a “B” en
una curva. Cuando “B” advierte esta maniobra, sufre un infarto, que lo lleva a perder
el control del vehículo y dar varios tumbos. “A” se detiene, y para salvarle la
vida tiene que llevarlo de urgencia al médico más cercano. Como el médico “C”
atendía cerca de allí, lo llevó hasta el consultorio, aunque tuvo que romper la
puerta del edificio. La solución no
admitiría dudas desde esta perspectiva: la conducta de “A” de conducir
imprudentemente ha creado un riesgo jurídicamente desvalorado, pero no ha sido
ese riesgo el que se materializó en el resultado “necesidad de salvar a B”[39].
Por lo tanto “A” debe ser considerado extraño al mal causado, aunque en
términos naturalísticos exista una relación de causa-efecto entre ambos. ( Si
no conducía de esa forma no le provocaba el infarto a “B”, y no tendría esa
situación de necesidad). Lo importante es que no se le puede imputar
objetivamente la situación de necesidad a la conducta antirreglamentaria de
“A”. Como esa conducta no supera el filtro de la teoría de la imputación
objetiva, no se le puede negar el carácter de “extraño” al mal causado.
Lo
mismo habría que analizar con los casos de conductas alternativas conforme a
Derecho, como así también estudiar los supuestos de “incremento del riesgo” en
este ámbito, cuestiones que exceden ya el objetivo de este trabajo.
3) Función de la teoría de la imputación objetiva en el ámbito de la
parte especial del Código Penal argentino.
Referencia especial a los supuestos de Abandono de personas. (art. 106 C .P. )
La última “función alternativa” de la teoría de la imputación objetiva
que trataremos en este trabajo se refiere a servir como criterio para
determinar cuando una persona ha “incapacitado a otro” según la expresión del art. 106 del C.P. Argentino
(Abandono de personas).
Como
sabemos, en el mencionado artículo, se pena a la persona que ponga en peligro
la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea
abandonando a su suerte a otra persona incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado.
Vale
decir que se pena a quien no evita esa situación de peligro, estando obligado a
hacerlo. Para delimitar cuándo una persona está obligada a evitar esa
situación, la ley hace una enumeración de distintos supuestos, entre ellos, el
que nos interesa ahora, es el caso de
una persona que haya incapacitado a otra. Debe quedar en claro lo
siguiente: se trata de imputar ese resultado “situación de peligro” para la
víctima a otra persona como si lo hubiera causado, y para ello se mencionan las
distintas “posiciones de garante”.
De más está decir
que si no se da alguno de esos supuestos de posiciones de garante, lo máximo
que se imputaría sería una simple omisión de auxilio del art. 108 del C.P..
Entonces en este tipo penal cobra relevancia fundamental el delimitar si se da
o no una de esas posiciones de garante, y además, deben interpretarse esos
supuestos mencionados en la ley, con un criterio restrictivo.
Entonces
no cualquier persona que omite la producción de la situación de peligro merece
la pena prevista en el tipo, debemos encontrar motivos especiales para sostener
que alguien debió evitar esa situación. Esa parece ser la intención de la ley
en el referido tipo penal, cuando taxativamente enumera los supuestos de
posición de garantía.
Si
hacemos esta aclaración previa es para explicar
el problema que trataremos a continuación. Se ha discutido en doctrina
penal, cuándo una persona “incapacita” a otra en los términos del art. 106.
Claro que la respuesta será afirmativa, cuando lo hace mediante un hecho
precedente claramente violatorio de normas de cuidado. Por ej: “A” conduce a
exceso de velocidad por una calle, y como consecuencia de esa imprudencia
lesiona a “B”, a quien deja desamparado sin prestarle auxilio y poniendo en
peligro su vida.
En
este supuesto no habría ninguna duda, el hecho precedente es un hecho ilícito
imputable al autor a título de culpa, y ello lo coloca en la obligación
especial de evitar situaciones de peligro para su víctima. En este caso el
autor del hecho no puede ser considerado como cualquier “hombre común” , a los
fines de la prestación de ayuda, dentro de la sociedad, aquí él tiene una
obligación especial con respecto al incapacitado. El debe asumir ciertas
obligaciones para evitar peores resultados. No hay duda de que él ha
incapacitado a la víctima. También se podría decir lo mismo cuando el hecho
previo es doloso, aunque existió en doctrina alguna discusión al respecto[40].
El
problema surge, sin embargo cuando el
hecho precedente es un hecho lícito. Cuando el autor se ha comportado conforme
a derecho, y sin embargo, como consecuencia (en términos causales) de uno de
sus actos, acaece la producción de una situación de necesidad semejante a la de
nuestro ejemplo. La pregunta es ¿debe responder también por el art. 106, si
abandona a la persona necesitada de auxilio?. Al respecto un sector importante
de nuestra doctrina ha sostenido al tratar el art. 106 del C.P., que también en
estos casos se deberá responder con la pena de ese delito[41].
No
explican estos autores, ni encontramos nosotros los fundamentos por los cuales
una persona va a ser considerada garante de la vida o salud de otra por la
sencilla circunstancia de que exista entre un acto suyo y la situación de peligro, una simple relación
de causalidad. Por tomar un ej: de
Creus: El sujeto que iba conduciendo en forma prudente atropelló al suicida que se arrojó a las
ruedas del automóvil, será garante y
responderá también por el art. 106 si abandona al necesitado de auxilio.
En realidad, no se advierte porqué esta persona deberá tener- respecto al necesitado-
mayores obligaciones que alguna otra que haya estado presente en el lugar. Por
ejemplo : el acompañante del conductor del auto.
Puede
ser –aunque ni siquiera esgrimen este fundamento los autores mencionados- que
sea una solución conveniente desde una perspectiva político-criminal. Cargar
con la pena del 106 a
todas las personas que abandonen en esas circunstancias puede tener un gran
efecto preventivo-general. Pero lo cierto es que esa solución debería adaptarse
al sentido del art. 106, y esa interpretación
debe hacerse desde una perspectiva normativa. Ya sabemos el significado que ha
tenido la teoría de la imputación objetiva para interpretar los tipos penales.
Para poder decir que alguien mató o lesionó
a otro por ejemplo, en términos normativos, es necesario que esa
conducta implique la realización de un riesgo desvalorado jurídicamente, que
además se realice en el resultado.
No
podemos explicarnos porqué a una persona que ha actuado correctamente en la
vida social se la debe cargar con el peso de la posición de garante, como en el
ejemplo del profesor Creus. Simplemente esa relación causal, no es suficiente
para imputarle la no evitación de la situación de peligro. Y la necesidad de
cumplir con un deber de mínima solidaridad social tampoco nos puede llevar a
esa conclusión, de hecho el sujeto se llevaría la pena del art. 108 C .P. que se fundamenta en
ese deber de solidaridad.
Pensemos
en la siguiente variación del ejemplo: Ahora “X” pasa por una calle,
conduciendo su automóvil a exceso de velocidad y advierte que a un costado se
encuentra “Z” que había sufrido una caída de gravedad y necesitaba auxilio
médico. Sin embargo, pese a darse cuenta del peligro, lo abandona. No dirían
aquí esos autores que ahora se le imputaría el art. 106, pues está claro que
aquí no ha sido “X” quien incapacitó a “Z”.
Y si pensamos en el primer ejemplo, vamos a ver que “A” no ha hecho nada
más grave o más contrario a la ley que “X” como para decir que debe ser
considerado garante de la vida de la víctima. ¿Cuál sería entonces el motivo
por el que responderá “A” y no “X” por el art. 106 del C.P.? Simplemente una
relación causal, el haber tenido la “mala suerte” de cruzarse con un suicida.
Ese no es un criterio convincente desde la perspectiva normativa.
Este
simple ejemplo nos muestra la necesidad de precisar cuál debe ser ese criterio
para determinar cuando una persona ha “incapacitado” a otra en los términos del
art. 106 del C.P.
Para
solucionar el dilema, creo que ese
criterio debe estar dado por la teoría de la imputación objetiva. En otras
palabras: solamente se puede decir que una persona ha incapacitado a otra- y en
consecuencia será considerado garante en los términos del art. 106 del C.P.-
cuando su conducta implique la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado,
y sea ese riesgo el que se materialice en la situación de peligro. Vale decir
que la conducta debe superar la teoría de la imputación objetiva, y no bastará
ya una simple relación de causa-efecto entre acción y resultado.
Esta
propuesta nos lleva a tratar los distintos supuestos de la teoría de la
imputación objetiva, a los que pueden trasladarse los ejemplos dados en el
punto 2) de este trabajo.
III) Conclusiones:
Podríamos
mencionar brevemente las siguientes
conclusiones:
1) Se ha reconocido en doctrina y
jurisprudencia, a la teoría de la imputación objetiva, la función de corregir
el análisis de la tipicidad objetiva (al menos en los delitos de resultado) De
esa manera, se puede saber cuándo una persona mata a otra, o la lesiona, en los
términos de la ley penal. Además de esta función, la teoría de la imputación
objetiva, puede servirnos de criterio para solucionar viejas discusiones de
interpretación de nuestro código penal, por ejemplo: cuándo existe posición de
garante por injerencia, cómo debe entenderse el ser “extraño” al mal causado en
el estado de necesidad justificante, y cuándo se “incapacita” a otro según el
art. 106.
2) No existe acuerdo en doctrina
penal respecto al criterio para determinar cuándo un hecho precedente
(injerencia) debe considerarse con entidad suficiente para colocar a su autor
en posición de garante, a los efectos de la imputación de un tipo omisivo
impropio.
3) El criterio, aceptado
mayormente, de la antijuricidad del hecho precedente, es un parámetro
impreciso, y además, lleva en muchos casos a soluciones injustas.
4) Considero acertado el criterio
de la teoría de la imputación objetiva como parámetro para delimitar los
supuestos de injerencia, al menos como límite de requisitos mínimos que debe
tener una conducta humana, rechazando consecuentemente las opiniones de autores
como Jakobs y Bacigalupo.
5) Los supuestos de “incremento del
riesgo” –que no han sido tratados por Roxin en su trabajo sobre el tema-
también deben tratarse como hechos precedentes que configuran la posición de
garante, por razones dogmáticas y de política criminal.
6) Consecuentemente, los casos de
conducta alternativa conforme a Derecho en general, también deben tener el
mismo tratamiento.
7) A partir de las conclusiones
anteriores, debería profundizarse el estudio de la cuestión referida al
elemento subjetivo: “representación de la posición de garante”, y en particular
de la denominada “ceguera ante los hechos”, para los casos en que el autor sea totalmente desinteresado en
el análisis de los elementos que conforman la posición de garante.
8) No existe acuerdo en doctrina ni
en Jurisprudencia penal respecto a cuando una persona es extraña al mal
causado, en los casos de estado de necesidad justificante. (Art. 34 inc. 3° C.P.)
9) La teoría de la imputación
objetiva puede ser el criterio determinante de esta discusión: una persona será
considerada provocadora de la situación de necesidad, cuando esa situación sea
imputable objetivamente a la acción previa del autor. En estos supuestos, no
podrá alegar estado de necesidad justificante.
10) No existe acuerdo en doctrina ni
en Jurisprudencia penal respecto a cuando una persona ha incapacitado a otra en
términos del art. 106 del C.P..
11) No es acertado incluir los
supuestos de conductas lícitas como casos de “incapacitar a otro” según lo
prescripto por el art. mencionado precedentemente.
12) Nuevamente la teoría de la
imputación objetiva, es el criterio más acertado para solucionar el problema.
De modo que solamente cuando la acción del sujeto implique la creación de un riesgo
jurídicamente desvalorado que además se materialice en el resultado “ situación
de auxilio”, se podrá decir que alguien ha incapacitado a otro según el art.
106 del C.P.
13) En definitiva, la teoría de la
imputación objetiva es un instrumento normativo que ha sido creado para
analizar la relación entre acción y resultado (en el ámbito de la tipicidad
objetiva), pero tiene utilidad dentro de la dogmática penal para resolver otros
problemas que requieren análisis entre acciones y resultados, como los supuestos
aquí analizados.
[1] Publicado en: Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal. Editorial Lexis Nexis, Enero de 2006,
Nº1, pág. 09 y ss.
[2]Véase
al respecto: Hirsch, Hans “Acerca de la
teoría de la imputación objetiva” en Nueva Doctrina penal 1998/A pp. 87/110.
[3] En la doctrina penal de habla hispana,
Santiago Mir Puig, entre otros. Según la
teoría de A. Kaufmann, existen dos grandes grupos generadores de la
posición de garante: 1) Función de protección de un bien jurídico por: a) la
existencia de una estrecha vinculación familiar, b) la comunidad de peligro, c)
la asunción voluntaria de una función de protección; y 2) Deber de control de
una fuente de peligro por: a)el actuar precedente (injerencia) b) el deber de
control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio,
c)responsabilidad por la conducta de otras personas. (S. Mir Puig, Derecho Penal Parte General, pág. 309).
[4] E. R. Zaffaroni, Derecho Penal. Parte General, pág.550, Ed.
Ediar. Buenos Aires.
[5] E. Bacigalupo. Derecho Penal Parte General, pág. 556, Ed.
Hamurabbi. Buenos Aires.
[6] Hay que destacar que en
Alemania y Españael Código penal expresamente establece la “cláusula de
equiparación” para los delitos omisivos,
y determina las fuentes generadoras de posición de garante, entre las cuales
figura el hecho precedente. Ver por ej. Art. 11 C .P. español
[7] Jesús María Silva Sánchez. Consideraciones sobre la teoría del delito, pág. 113.Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires.
[8] S. Mir Puig; Derecho Penal Parte General, pág. 312/315. Barcelona.
[9] H. Jescheck; Derecho Penal. Parte General, pág.569.
Ed. Comares, Granada.
[10]
J. Wessels; Derecho Penal. Parte General,
pág.217. Edit. Depalma 1980.
[11] G. Stratenwerth. Derecho Penal Parte General, pág.297. Ed. Fabián Di Plácido.
Traducción de la segunda edición alemana a cargo de Gladys Romero. - También en
Derecho Penal 4ta. Edición Hamurabbi.
2005. Pág. 466 Traducción de M. Sancinetti. y Manuel Cancio Melia.
[12] Este ejemplo nos lama la
atención sobre otra posible función de la teoría de la imputación objetiva:
servir también como criterio para determinar cuándo una persona ha incapacitado
a otra en los términos del art. 106 del C.P. (abandono de personas) ¿se puede
decir que en el caso “A” incapacitó a “B”, aún teniendo en cuenta que el riesgo
de la conducta de “A” no es precisamente el riesgo que se ha realizado en el
resultado. Esta es otra de las funciones a las que me refería en la
introducción, y que será tratada en los próximos puntos de este trabajo..
[13] Se podrá discutir si el
hecho descripto encuadra en el art. 79 C .P. (homicidio por omisión) o en el art.
106, 3° párrafo (abandono de personas agravado). Entiendo que la diferencia se
encuentra únicamente en el elemento subjetivo: Si el autor se representa la
posibilidad concreta de la muerte, tendrá “dolo de lesión”, y por consiguiente,
será aplicable el art. 79. De lo contrario, si sólo tiene un “dolo de puesta en
peligro” será aplicable el art. 106. El mejor tratamiento de esta cuestión –en
la doctrina nacional- se encuentra en la obra de M. Sancinetti Teoría del Delito y disvalor de acción, Hamurabbi. 1991. Págs. 217, y sgtes, y 233.
Parto del presupuesto que el autor se representó la posibilidad concreta de la
muerte.
[14] Roxin, Claus. “Injerencia
e imputación objetiva”, en Nuevas formulaciones
en las ciencias penales (Homenaje a Claus Roxin). Edit. Universidad de
Córdoba. Pág. 139 y sgtes.
[15] Nuevamente se plantearía
aquí la cuestión referida a dilucidar si “X” ha incapacitado a “Z” en los
términos del art. 106 C .P.
. Aplicando la teoría de la imputación objetiva, diríamos que no. Consecuencia:
“X” tampoco respondería por el art. 106 C .P..-
[16]
Roxín, Claus. Ob. Cit. Pág..
152.
[17] G. Jakobs; Derecho Penal. Parte General, pág. 984 y sgtes. Ed. Marcial Pons.
G. Jakobs. “Teoría y praxis de la
injerencia”. En Conferencias sobre temas
penales, pág. 49.Edit. Rubinzal Culzoni.
[18] Jakobs, G..; Derecho Penal Parte General. Fundamentos, pág.
984.
[19] Ob. Cit., pág. 985.
[20] Como se puede ver, según
el criterio del Prof. Jakobs, en el ej. dado anteriormente de la conducción
automovilística prudente por parte de “X”, éste
sería garante de la vida de “Z”, y por lo tanto imputaría el homicidio
por omisión impropia. Una solución, a mi criterio, injusta.
[21]
P. Cazeaux- Felix Trigo Represas, Derecho
de las Obligaciones. T.
IV. Pág. 358.
[22]
C. Roxin, ob. Cit. Pág. 148.
[23]
Roxin; Derecho Penal. Parte General, pág. 379 Edit. Civitas..
[24] Nuevamente, es de
aplicación la problemática del art. 106 C .P. y lo que se debe entender por “haber
incapacitado a otro”.
[25] Debemos tener presente
que no sería posible imputar las lesiones-sean leves, graves o gravísimas- si
se soluciona el problema desde la perspectiva del in dubio pro reo: como no
sería posible demostrar que si en caso de comportarse conforme a Derecho el
conductor del camión, el resultado sería el
mismo, se excluiría la imputación por la duda. En consecuencia, sólo se
le imputa omisión de auxilio.
[26] Entiendo aquí por
perspectiva ex -ante: la valoración de los hechos desde el punto de vista de un
sujeto “prudente”, imparcial, observador de las consecuencias del “hecho
precedente”. Vale decir, que el análisis ex –ante en relación a la omisión que
sobrevendrá, pero ex –post del “hecho precedente”. En nuestro ejemplo: cuando
el conductor se baja del camión, y observa el estado del ciclista conociendo
que él había violado la norma que le
exigía mantener distancia, pero desconociendo si esa violación fue determinante
de la producción del resultado.
[27] La solución que aquí
propongo coincide con la solución dada por el BGH en el año 1973 en una
sentencia mencionada por Jakobs (“Conferencias sobre temas penales.” Pág. 72),
cuando se sostuvo que: ...queda fundamentada una posición de garantía en virtud
de injerencia ya cuando un conductor se ha comportado de tal manera antijurídicamente
en inmediata conexión con el accidente que esta conducta pudo haber contribuido a la producción del accidente, concretamente
cuando conducía a velocidad excesiva y posiblemente ha producido por ello el
accidente, pero sin que ello, precisamente, pueda ser objeto de prueba, y
sin que, además quepa excluir una grave infracción de las reglas del tráfico
por parte de la víctima”. Si bien no se menciona en la sentencia la teoría del
incremento del riesgo, ni se exponen mayores fundamentos, la solución final
sería la misma.
[28] Esa crítica en realidad
es una crítica a la teoría tradicional, contraria a la teoría del incremento
del riesgo en el ámbito de la imputación objetiva.
[29] Brevemente: lo importante
para imputar es que se haya violado una norma que se impone precisamente para
evitar ese tipo de resultados.
[30] Más detalles en M.
Martínez Escamilla, La imputación
objetiva del resultado, pág.234 y sgtes. Editorial. Edersa. Madrid.
[31] Que no coincide exactamente con lo que propondría un
subjetivista: que basta con que el autor se haya representado estar en posición
de garante para que éste elemento se tenga por configurado. Aquí se exige algo
más: que desde una perspectiva objetiva –analizada puramente en su aspecto ex
ante- también esa posición de garante exista.
[32] Otra cuestión
importante a analizar en este punto tiene que ver con la llamada “Ceguera ante
los hechos”. ¿cómo debería tratarse el error del sujeto que luego de un ligero
análisis de la situación, concluye en que el resultado –situación típica
generadora de deber de actuar- no se produjo por lo ilícito de su conducta?. Es
un tema que corresponde más bien al aspecto subjetivo de la tipicidad que
excedería el marco de este trabajo, y por lo tanto no vamos a tratarlo aquí.
[33] S. Soler. Derecho
Penal Argentino. T. I, 364/5.
[34] R. Nuñez, Derecho Penal I, 334.
[35]F.
Balestra, Tratado de Derecho Penal. T. II, pág. 177.
[36]
E. Bacigalupo; Derecho Penal Parte
General . Pág. 380.
[37]
Código Penal comentado, E. Zaffaroni, Director. Pág. 629/630. Ed.
Hammurabi.
[38]
En este sentido, debemos aclarar que el Código Penal Español en su art. 20 inc.
5° adopta precisamente esta fórmula: “Están exentos de responsabilidad
criminal: ...5° El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o
ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos: Primero: que el mal causado no sea mayor
que el que se trate de evitar. Segundo que
la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el
sujeto.
[39] Desde la óptica de la
teoría de la imputación objetiva, no se puede imputar ese resultado a la
primera acción del autor, por no estar cubierto el resultado por el ámbito de protección de la norma.
[40]
Ver al respecto: Soler; Derecho Penal Argentino, T. 3,
Pág.206/208.
[41]
En este sentido, Creus, Derecho Penal.
Parte Especial, : T.I. Pág. 116. Ed. Astrea; también Edgardo Donna en Derecho Penal, Parte Especial, T. I.
Pág. 274 Edit. Rubinzal Culzoni.
No hay comentarios:
Publicar un comentario