V. El criterio de distinción entre los delitos activos y omisivos en el Derecho Penal argentino

 “El criterio de distinción entre los delitos activos y omisivos en el Derecho penal argentino.”[1]

Primera Parte

I.                   Introducción.

II.                Planteo e importancia del problema de la investigación.

1)      El problema de la distinción entre delitos activos y omisivos.

2)      Importancia práctica del problema.

a)      Diferente constitución de la tipicidad.

b)      La constitucionalidad de los delitos impropios de omisión.

c)      Tratamiento diferente en el ámbito de la participación criminal y tentativa.

d)     Influencia de la distinción en la determinación judicial de la pena.

e)      Incidencia en el ámbito de la imputación objetiva del resultado por la interrupción del riesgo inicial.

3)      Planteo de grupos problemáticos: Delitos culposos, Superposición de acción-omisión (casos de injerencia), Interrupción de cursos causales salvadores. 

Segunda Parte.

I.                   Evolución de las teorías.

1)      Teorías normativas.

a)      Teorías del Sentido social de la acción.

Críticas.

2)      Teorías naturalistas.

a)      Teoría pura de la causalidad.

Críticas.

b)      Teoría de la causalidad con correctivos.

c)      La propuesta de Gimbernat Ordeig.

d)     La imputación objetiva como criterio de distinción.

3)      Posiciones que niegan la distinción.

Tercera Parte.

I.                   Propuesta de solución.

Primera Parte

I.                   Introducción.

En la dogmática penal se admite, mayoritariamente, la categoría de los denominados delitos de omisión. A su vez, dentro de estos, se hace una división entre delitos de omisión propia y delitos de omisión impropia[2].

En la primera categoría, estarían comprendidas las “simples omisiones” que expresamente estén consagradas en la ley penal como delitos. Vale decir, independientemente de que ese “no hacer” traiga alguna afectación lesiva a un bien jurídico protegido, se impone una pena ya por el incumplimiento de un mandato.

Luego, los “delitos de omisión impropia” consisten, básicamente, en equiparar el no realizar una acción (cuyo cumplimiento hubiera evitado muy probablemente un resultado típico) con la comisión de un ilícito penal.

Claro que para que llegue a existir un delito de omisión impropia, y -en consecuencia- se admita esa equiparación, se exigen una serie de requisitos. Los mencionados requisitos dependerán del autor que uno siga en la temática. No obstante, se puede afirmar que, en general, ellos serían: 1) la situación típica que genera un deber de actuar, 2) la no realización de la acción mandada, 3) la posibilidad física de realizar la acción, 4) el resultado típico, 5) el nexo de evitación, y 6) la posición de garante.

Es necesario advertir que ninguna de las teorías existentes en el Derecho penal logra explicar satisfactoriamente el criterio de distinción entre los delitos activos y omisivos. Por un lado, existe imprecisión al respecto, ya que ninguna de las teorías es lo suficientemente clara a la hora de aplicarse a los casos prácticos. No se sabe concretamente cuáles son los alcances de las teorías existentes, y muchos supuestos son realmente problemáticos desde la visión del principio de legalidad penal, que exige certeza y claridad en la ley para imponer una pena.

II.                Planteo e importancia del problema de la investigación.

1)      El problema de la distinción entre delitos activos y omisivos.

Actualmente, y en especial en el Derecho Penal argentino, existe una gran imprecisión respecto a cuál debería ser el criterio adecuado para distinguir entre los delitos activos de los omisivos (impropios). Tanto en la doctrina penal, pero especialmente en la jurisprudencia de nuestros tribunales, no se aprecia un criterio uniforme a la hora de diferenciar el tratamiento para los delitos activos de los omisivos (impropios)[3]. Esto lleva a una gran incertidumbre en la aplicación práctica. Muchas veces, esa incertidumbre es mayor por el hecho de que ni siquiera se analiza si el caso es un delito activo u omisivo.

Precisamente, lo primero que debe analizar un juez al resolver un caso penal, es si lo tratará como un supuesto activo u omisivo. De no hacerlo –y aclararlo en su resolución- generará grandes confusiones, ya que no es lo mismo el tratamiento para el delito activo que para los omisivos. Al respecto sostiene Jescheck que: “Con ello, en la resolución de un caso de Derecho penal la primera cuestión que se plantea es la de si de un determinado suceso cabe extraer un hacer positivo o un omitir como segmento relevante para el enjuiciamiento jurídicopenal.”[4]. 

En la jurisprudencia argentina, se pueden encontrar muchos casos que son resueltos por los jueces como si se trataran de delitos activos, cuando en realidad, son delitos omisivos; también hay casos tratados como delitos omisivos, cuando en verdad son activos[5].

Desde hace muchos años en la ciencia penal se han formulado diversas teorías para tratar de cerrar definitivamente la discusión. Sin embargo, considero que no existe ningún criterio que esté exento de críticas. A todos ellos se les puede atribuir falta de precisión, y por consiguiente la posibilidad de afectación del principio de legalidad penal. Más aún, al no tener un criterio claro sobre la distinción, las resoluciones judiciales serán disímiles y equivocadas.

El problema se agrava en ciertos casos en los que puede resultar muy difícil definir si el supuesto es una conducta activa u omisiva. Generalmente, en el tratamiento de un caso, la propia intuición –que luego deberá ser sometida al análisis de los criterios dogmáticos- nos llevará a inclinarnos por una u otra solución[6]. Sin embargo, existe una gran cantidad de supuestos en los que la solución se torna más compleja. Indica Jescheck que “Por lo general, la pregunta de si un supuesto fáctico debe entenderse como un hacer o un omitir puede ser contestada fácilmente según el entendimiento natural de las cosas. Hay, sin embargo, casos que no aparecen claros a primera vista.”[7]

El típico ejemplo del sujeto que dispara a otro con un arma de fuego, causándole la muerte por la herida provocada, es un supuesto de acción. Así como el caso del guardavidas que no asiste a quien se está ahogando, será considerado claramente un supuesto omisivo. Sin embargo, existe una gran cantidad de supuestos –reconocidos incluso desde hace tiempo por la doctrina penal- en los que esa distinción no está tan clara[8]. Novoa Monreal pone de resalto la dificultad que se presenta en la resolución de casos prácticos para distinguir delitos activos de los omisivos[9].

            Podríamos ver, a continuación, en dos ejemplos, la dificultad que presenta esta cuestión.

            Ejemplo 1: El médico “A” tiene que operar de apendicitis al paciente “B”. Para ello, es necesario realizar una incisión en su cuerpo. Luego de extraer el apéndice, “A” cierra la herida del paciente, de forma deficiente. A raíz de ello, se produce una infección que lleva a la muerte de “B”.

            Ejemplo 2: un grupo de operarios deben cavar una zanja en una calle céntrica de la ciudad para reparar un caño. Inician la excavación y los sorprende la noche. Por ese motivo deben detener la reparación hasta el día siguiente. Antes de irse, dejan sólo un cartel muy poco iluminado en el lugar para evitar que alguna persona caiga al pozo. Sin embargo, el aviso era tan poco visible, que esa noche, un hombre mayor de edad que circulaba en su bicicleta, cae al pozo y muere.

            La pregunta obligada antes de iniciar el análisis de ambos casos es: ¿existe un delito activo u omisivo de parte del médico y de los operarios?.  En cierto modo se puede pensar en responsabilidad penal por acción, ya que en ambos casos existe una conducta activa (acción) que termina causando el resultado muerte. Aplicándose la teoría de la conditio sine qua non deberíamos decir que las acciones son causantes de los resultados típicos. Sin embargo, como veremos, en ambos casos, sólo se podría pensar en responsabilidad por omisión (impropia), ya que ambas conductas activas, aunque causantes, son lícitas, y por ello no se les puede imputar el resultado a ese título.

            Casos problemáticos como éstos se presentan en la práctica muy frecuentemente, y es indispensable utilizar un método adecuado para resolver la distinción entre delitos activos y omisivos.

            Solo una parte de la doctrina penal le presta importancia al tema de la distinción entre ambas modalidades delictivas.      

Según Jescheck:

“Los casos de imprudencia en los que la inobservancia del deber de cuidado consiste en una actuación sin las necesarias precauciones de seguridad (Los casos del farmacéutico, la cocaína, el pelo de cabra, el curandero y el ciclista). Son también dudosos los supuestos siguientes: una mujer recoge en la taberna a su marido borracho, para acompañarlo a casa, pero a causa de una disputa surgida en el camino lo deja en un lugar peligroso, de forma que aquel, al intentar seguir andando solo, cae en un arroyo y se ahoga. El acusado omite el tratamiento de Señor ante el nombre del Juez de Distrito en un escrito de queja; alguien ignora la mano extendida para saludar. El mesonero sirve alcohol a un conductor ebrio y no le impide después que conduzca camino a su casa. El amigo que por hacer un favor coge el volante sustituyendo al conductor ebrio, le deja después, a petición propia, seguir conduciendo solo. El director de una empresa autoriza que se haga un viaje de servicio por un conductor ebrio. Una persona impide mediante coacción o engaño que corra en auxilio del bañista en peligro quien estaba dispuesto a hacerlo. El dueño de una casa impide con violencia la entrada al niño perseguido por un perro rabioso. El médico desconecta de la máquina pulmón-corazón a un enfermo grave para aplicarla a otro paciente con mayores expectativas de curación.”[10]

            Novoa Monreal realiza una enumeración exhaustiva de supuestos problemáticos. Según su criterio, los casos dudosos serían:

1)      “En una región contaminada por el tifus, A proporciona a B un vaso de agua sin hervir. B, que no está advertido, bebe el agua contrae la infección y muere de tifus.

2)      El dueño de una fábrica china de pinceles entrega a sus trabajadores pelos de cabra no desinfectados. Algunos de esos empleados mueren de carbunco. El dueño estaba advertido del peligro y de que debía desinfectarlos previamente.

3)      El conductor de un camión trata de adelantar a un ciclista sin guardar la distancia requerida. El ciclista, que viajaba bebido, es arrollado por las ruedas del camión.

4)      Un farmacéutico suministra a un paciente una dosis de una medicina compuesta de fósforo, en virtud de receta médica; posteriormente, a pedido de la madre del paciente, despacha nuevas dosis del medicamente, sin receta y sin consultar al médico. El paciente muere envenenado. De haber sido consultado, el médico habría autorizado probablemente, las dosis siguientes.

5)      Un médico anestesia a un paciente con cocaína, en lugar de usar la novocaína que correspondía. El paciente muere a consecuencia de la inyección. Pudo comprobarse que debido a la mala constitución física del enfermo, también habría podido morir si se le aplicaba novocaína.

6)      Un automovilista, que viaja de noche por una vía, debe detenerse debido a un desperfecto de su vehículo. Pero no coloca las señales que adviertan que en la vía hay un automóvil detenido, por lo que otros vehículos que llegan desde atrás se estrellan contra él.

7)      A empuja imprudentemente a B al agua. B no sabe nadar y empieza a ahogarse. Entonces, A omite dolosamente toda acción salvadora y B muere ahogado.

8)      Un médico diagnostica equivocadamente el origen de dolores al vientre de una mujer, basado en la información que proporciona el marido y sin ir a examinar personalmente a la enferma. Ésta fallece desangrada.”[11]

            Ante este estado de incertidumbre, el objetivo de esta investigación, se enfocará en el análisis de los distintos criterios o teorías existentes en doctrina y jurisprudencia para distinguir los delitos activos de los omisivos. Se analizarán las propuestas de los distintos autores para tratar de justificar esta distinción.

            En este análisis, se tendrá en cuenta fundamentalmente el principio de legalidad y la validez axiológica de las soluciones a las que llega cada teoría. En cuanto al principio de legalidad, debemos considerar que si una teoría no es lo suficientemente clara en su propuesta sobre criterio de distinción, se podría afectar ese principio en su forma de ley cierta. Por otra parte, algún criterio de solución podría ser muy claro, pero si no llega a soluciones justas para el universo de casos discutidos, tampoco podría ser aceptado.

2)      Importancia práctica del problema.

La necesidad de marcar la distinción entre los delitos activos y omisivos no es una mera discusión teórica, sino que tiene una gran importancia práctica. Entre los motivos para asegurar la distinción entre ambas formas de tipicidad, debemos mencionar: a) La distinta configuración de los elementos típicos; b) La inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia; c) El distinto tratamiento en materia de participación criminal y tentativa; d) La influencia de cada forma delictiva en la determinación judicial de la pena.

Veamos a continuación, con un poco más de detalles, los motivos mencionados.

a)      La diferente constitución de la tipicidad.

Cuando el juez pretende resolver un caso penal, debe comprobar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad respectiva. Como los requisitos de la tipicidad son distintos según se trate de tipos activos o de tipos omisivos, obviamente  la resolución de un caso concreto dependerá en gran medida del criterio utilizado para decidir si estamos en presencia de un tipo activo o de uno omisivo.

Si se tratara de un delito activo (de resultado), deberá comprobarse en el caso la existencia de una acción, un resultado típico, y entre ambos, una relación de causalidad e imputación objetiva. La cuestión es que esa relación de causalidad no existe nunca en los delitos omisivos, porque la omisión no causa. Si el intérprete del caso lo tratara como un supuesto activo, cuando en realidad se trata de uno omisivo, se encontrará con el gran problema de que le faltará un elemento de la tipicidad: la relación de causalidad[12]. Lo que corresponde en ese caso, es realizar un análisis de la tipicidad muy diferente: deberían comprobarse los elementos de un tipo omisivo (impropio)[13].

Los elementos del tipo omisivo (impropio), en cambio, son muy distintos. En toda omisión impropia, hay que comprobar la presencia de los siguientes elementos: 1) Situación típica generadora de un deber de actuar; 2) No realización de la acción mandada;  3) Posibilidad física o material de realizar la acción; 4) Producción de un resultado típico; 5) Nexo de evitación y 6) Posición de garantía.

De acuerdo al criterio utilizado, el resultado puede ser que el delito sea activo o que sea omisivo (acertadamente o no). Los requisitos serán diferentes para cada uno de ellos. De modo que un sector doctrinario o jurisprudencial podría afirmar la tipicidad de esa conducta, mientras que otro la niegue.

b)      La constitucionalidad de los delitos impropios de omisión.

Además, como sabemos, en el ámbito de los delitos de omisión impropia, la cuestión de su constitucionalidad es materia aún no resuelta. Hay un gran sector de la jurisprudencia y doctrina penal[14] que sostiene con fuertes argumentos que las figuras de omisión impropia serían inconstitucionales por no estar prevista en nuestro código penal, la denominada “cláusula de equivalencia” como la tienen otros sistemas legales (por ejemplo: español, alemán, colombiano).  Es por ello, que, si se tratara de un delito de omisión (impropia), cierto sector de la doctrina y jurisprudencia penal de nuestro país, debería concluir que la punición sería inconstitucional en el caso particular.

Sin embargo, para ese mismo sector doctrinal, si el delito fuera considerado activo, no habría obstáculos para la punición. El cuestionamiento de la afectación al principio de legalidad no sería un problema para imponer la pena en el caso particular.

Por tomar un ejemplo: si el caso del médico que operaba de apendicitis fuera un supuesto omisivo, entonces no se podría imponer una pena. La conducta sería atípica[15]. En cambio, si se considera que el caso es un supuesto de omisión (impropia) aquéllos que sostengan la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el código penal argentino, no podrían imponer pena en ese caso.

Indudablemente, la diferenciación podría tener enormes consecuencias prácticas: la punición o la impunidad en un caso concreto[16].

c)      Tratamiento diferente en el ámbito de la participación criminal y tentativa.

También difieren los regímenes relativos a la participación criminal y a la tentativa, según el caso sea de acción o de omisión.

En relación al régimen de la tentativa, debemos tener en cuenta las dificultades que existen para definir el comienzo de ejecución en un caso concreto. Hay distintas propuestas para determinar cuándo comienza la ejecución de un delito determinado.

La solución a tal cuestionamiento podría ser muy diferente, según el caso se considere de acción o de omisión. Veamos un ejemplo para entender la dimensión del problema: supongamos que el profesor de natación que tiene a su cargo tres niños pequeños (de tres años de edad) piensa matar a uno de ellos, en venganza contra su padre. Para concretar su plan, coloca a los niños dentro de la piscina: primero a “A”, quien sería la víctima, y luego a “B” y “C”. Su plan consistía en que una vez dentro del agua, lo dejaría ahogarse, ya que los niños todavía no tenían la suficiente capacidad para mantenerse a flote. Sólo se ocuparía de “B” y “C”.

La pregunta sería ¿cuándo se daría el comienzo de ejecución del hecho delictivo?. ¿Cuándo hace ingresar a la piscina al niño “A”?, ¿o recién cuando, después de hacerlo ingresar, comienza a omitir salvarlo?. Indudablemente, para responder a esta pregunta, debemos pensar si el delito es activo u omisivo. Sólo después de responder a este interrogante, se podría resolver correctamente la cuestión del comienzo de ejecución.

            Una problemática similar existe en el ámbito de la participación criminal. Los principios generales de la participación criminal en la dogmática penal, han sido construidos básicamente pensando en las formas activas. Cuando se trata de participación por omisión, la cuestión no es tan clara. Pensemos, por ejemplo, que no se admite la instigación o la autoría mediata por omisión[17]. 

d)      Influencia de la distinción en la determinación judicial de la pena.

Finalmente, hay que considerar que para muchos autores, el hecho de tratarse de un delito omisivo, implica la aplicación de una pena menor dentro del marco penal establecido en la ley. La idea de que en el delito de omisión (impropia) no se causa, lleva a pensar que el ilícito omisivo siempre sería menos grave que el activo. Por ello, un gran sector de la doctrina penal propone disminuir la pena a imponer en el caso concreto –dentro de la escala penal correspondiente-  cuando se trate de un supuesto omisivo. Incluso hay sistemas penales –como por ejemplo, el alemán- que prevén una disminución para la pena en caso de tratarse de un delito de omisión (impropia).

El mismo caso, realizado en forma activa, tendría más pena, siempre dentro de la escala penal prevista para la figura en cuestión. Es por este motivo que sería importante distinguir en el caso concreto si estamos en presencia de un delito activo u omisivo. De ser correcta esta diferenciación en la determinación judicial de la pena, sería sumamente relevante definir primero si el delito es activo u omisivo[18].

e)      Incidencia en el ámbito de la imputación objetiva del resultado por la interrupción del riesgo inicial

Es importante también la distinción desde el punto de vista de la interrupción de la imputación objetiva del resultado.

Es un tema discutido actualmente en el ámbito de la imputación objetiva, la imputación del resultado acaecido cuando existe una interrupción del curso causal por parte de un tercero. Ej: A dispara contra B y lo hiere de gravedad; por ello, debe ser trasladado de urgencia al hospital en una ambulancia. El conductor de la ambulancia (C) que conducía en estado de ebriedad, provoca un accidente de tránsito y B muere por los golpes del accidente.

En este grupo de casos, la mayoría de la doctrina penal considera que la acción del tercero, causante del resultado, es creadora de un nuevo riesgo jurídicamente desvalorado, y es ese riesgo –y no el introducido por A- el que se realiza en el resultado. Por ello, no debería imputarse el resultado al sujeto A, aunque éste también haya sido causante del resultado[19].

En estos casos en que la intervención del sujeto “interruptor” del curso causal es una conducta activa, es opinión mayoritaria que esta segunda acción interrumpe la imputación del resultado al primer interviniente. Sin embargo, es discutida la cuestión cuando la intervención del segundo sujeto (o sujetos) se da mediante una conducta omisiva[20]. En estos casos, la doctrina penal se divide. Por un lado, autores como Rudolphi[21], consideran que si la intervención en el segundo tramo es a título omisivo, el primer autor debería responder siempre. En cambio, otros autores como Cancio Meliá[22] consideran que no debería distinguirse entre que se trate de una omisión o de un comportamiento activo el posterior de un tercero o de la propia víctima. Para él, el tratamiento debería ser el mismo que se daría a la segunda intervención a título activo.

La discusión sobre el tema en particular, es un motivo más para dar importancia a la distinción entre delitos activos y omisivos.

Estas motivaciones ya son  suficientes para profundizar la investigación sobre cuál debería ser el criterio correcto para distinguir las figuras activas de las omisivas.

3)       Planteo de grupos problemáticos.

La dificultad para distinguir delitos activos y omisivos se podría presentar en cualquier supuesto delictivo. Sin embargo, existen grupos de casos especialmente problemáticos, en los cuales la dificultad para marcar la diferencia puede ser mayor.

 No hay un acuerdo total en la doctrina penal para señalar esos grupos problemáticos de casos, particularmente creo que el problema se agudiza en los siguientes:

a) los delitos imprudentes,

b) los casos de superposición acción-omisión (dolosos o imprudentes),

c) los casos de interrupción de cursos causales salvadores y,

d) en general, los supuestos llamados de omisión por comisión.

En estos cuatro grupos de casos la distinción se hace especialmente problemática, motivo por el cual debe analizarse y ponerse a prueba el criterio de distinción propuesto por cada autor en el ámbito de la dogmática penal.

No toda la doctrina penal está de acuerdo en marcar o reconocer estos cuatro grupos de casos como especialmente problemáticos desde la óptica de la distinción acción/ omisión.

Por ejemplo, Armin Kaufmann hacía notar la dificultad para distinguir en el ámbito de la imprudencia entre los delitos activos y omisivos[23]. Al respecto, no llegaba a esbozar un criterio de distinción entre ambos, solamente llamaba la atención sobre la existencia de un componente omisivo en toda comisión y la existencia de un componente comisivo en todo delito activo.

Wessels reconoce como grupos problemáticos los supuestos de omisiones culposas y los casos de interrupciones de cursos causales salvadores (propios o ajenos).[24]

Roxin plantea como grupos especialmente problemáticos en este sentido, los casos de interrupción de un curso causal salvador. En particular, hace una dedicación especial al problema específico de la desconexión de un aparato que mantiene con vida al paciente con muerte cerebral, y a los casos denominados silencio cualificado  y promesa de omisión jurídicamente permitida[25]. Estos dos últimos contienen un problema específico dentro de la legislación penal alemana.

Struensee, al tratar el problema general del criterio de distinción entre delitos activos y omisivos, concluye en la existencia de dos grupos problemáticos de casos: a) la omissio libera in causa, y b) el elemento omisivo de la imprudencia (delitos culposos)[26].

Con respecto al primer grupo (Omissio libera in causa), advierte que una gran parte de la doctrina considera la existencia de una acción. Sin embargo, llama la atención sobre la falta de relación causal entre esta acción y el resultado típico, y por ello considera que no se configura la tipicidad activa. Concluye en que tanto los casos de omissio libera in agendo, como los de omissio libera in omittendo deben considerarse casos de omisión[27].

            En relación al segundo grupo de casos (delitos imprudentes), también advierte Struensse que la imprudencia contiene siempre un elemento omisivo ya que los presupuestos de la imprudencia son descritos, en su mayoría, negativamente[28].

            Estos son –en general- los grupos de casos problemáticos en los que la distinción acción-omisión se hace más compleja.

Veamos con un ejemplo, cada uno de los cuatro grupos de casos señalados antes:

a)      Los delitos imprudentes: el conductor del auto sale a la ruta sin verificar el estado de los frenos y neumáticos. Durante el viaje, explota un neumático –en pésimo estado- y mata a una persona. 

b)      Caso de superposición acción (culposa) y omisión (dolosa): Un joven quiere hacer una broma a un amigo, y lo empuja (imprudentemente) al río. Después de unos minutos, cuando comienza a ahogarse, decide dejarlo morir, pudiendo rescatarlo sin riesgo para su persona.

c)      Caso de interrupción de cursos causales salvadores: un sujeto se está ahogando, y al verlo, un peatón le arroja un salvavidas con una soga. Al darse cuenta de que es su enemigo, y una vez que aquél se había aferrado, lo retira con fuerza. La víctima muere ahogada[29].

d)     Caso de omisión por comisión: el guardabarreras decide tomar un somnífero para estar en estado de inconciencia al momento en que pase el tren. Como consecuencia de ello, y al no bajar la barrera, mueren 10 personas[30].

Pasaremos a ver, a continuación, los distintos criterios existentes en doctrina penal para tratar de realizar el deslinde.

Segunda Parte.

I.                   Evolución de las teorías  existentes en la doctrina penal para realizar la distinción entre delitos activos y omisivos.

            A continuación, veremos los distintos criterios existentes para proceder a la distinción entre delitos activos y omisivos. Se hará referencia a la doctrina penal alemana y española además de los autores argentinos, porque son las ideas o teorías que se imponen en nuestro país, de raíz europeo-continental.

            Podemos dividir las mencionadas teorías en dos grandes grupos, según tengan una base normativa o naturalista-causalista[31].

1)      Teorías (criterios) normativas.

a)      Teorías del “Sentido social de la acción” o del “Centro de gravedad de la conducta penalmente relevante”.

            Prescindiendo totalmente de una relación de causalidad entre acción y resultado, las teorías del “Sentido social de la acción” pretenden hacer fincar la distinción entre delitos activos y omisivos en una “interpretación” de acuerdo a su sentido, que debería hacerse en cada caso en particular, respecto de las conductas humanas. Para decidir si la conducta es activa u omisiva, lo que resuelve el problema sería el significado social de la acción.

Wessels es uno de los autores que se adhiere a esta teoría. Al presentarla como la opinión dominante[32], se suma a esta posición para solucionar el problema de la distinción entre delitos activos y omisivos. Él hace referencia especialmente a dos grupos de casos problemáticos: los delitos culposos y los supuestos de interrupción de cursos causales salvadores:

“Según la opinión dominante, dentro de todos estos puntos de partida, hay que establecer, considerando la situación normativamente y teniendo en cuenta el sentido social de la acción, dónde reside el centro de gravedad de la conducta penalmente relevante. Conforme a este criterio, la frustración de posibilidades efectivas de salvamento interviniendo activamente en actos ajenos de salvamento, coaccionando o engañando, realiza siempre los presupuestos de un delito de comisión, si se impide el empleo de aparatos de salvamento determinados, las relaciones patrimoniales no interesan (…). Es posible admitir la existencia de un delito de omisión, únicamente si se niega la ayuda exigida con la simple inactividad. La interrupción del propio empeño de salvamento puede incluirse en la categoría de la omisión, si tiene lugar antes de que el acto de salvamento haya alcanzado el objeto que corre peligro y le ha abierto una posibilidad realizable de salvamento. Después de este momento, la frustración del resultado de salvamento que puede lograrse y es suficientemente probable, entra en la categoría de los delitos de comisión.”

Pese a coincidir con algunas de las soluciones a las que llega Wessels utilizando la teoría del “Sentido social de la acción”, considero que la tesis no es precisa. Será muy difícil acordar en cada caso cuál es el “sentido social de la acción”. Desde el punto de vista de la precisión que exige el principio constitucional de legalidad (art. 18 C.N.) es mucho más útil el criterio de la causalidad, al menos como punto de partida, para señalar la distinción entre delitos activos y omisivos.

De todos modos, la tesis del “sentido social de la acción” –al menos en la formulación y ejemplos de Wessels- lleva a soluciones que contrarían la tradicional concepción de los delitos activos, cuya base es la causalidad. Por ejemplo, en los casos de interrupción de actos ajenos de salvamento, que para Wessels deben ser tratados como delitos de comisión. Según él la intervención activa coaccionando o engañando, realiza siempre los presupuestos de un delito de comisión. Sin embargo, en cualquiera de estos casos, veremos que falta la causación, presupuesto esencial de un delito de comisión, según la doctrina penal más tradicional.

Quien impide –mediante un golpe de puño- que el bañista rescate a la persona ahogada, no causa el resultado. Si bien actúa, realizando una acción (golpear al rescatista) para que la persona se muera ahogada, su acción no es causa en los términos de la teoría de la condictio sine quanon. La acción de golpear no es causa del resultado “muerte de la persona por ahogamiento”. La persona se muere precisamente por efectos del agua en sus pulmones. Ese proceso causal no ha sido iniciado, ni favorecido por el autor del golpe. Lo único que éste hizo es interrumpir un curso causal salvador (posible) en marcha que hubiera podido evitar el resultado muerte. Pero él no la causó.

Tratar estos casos como si fueran delitos activos puede ser la solución correcta, pero está claro que el supuesto “autor” no ha causado el resultado.

Sí coincido con la solución de Wessels en los casos de interrupción de un curso causal salvador propio. Según este autor, cuando el acto de salvamento ya ha alcanzado el objeto que corre peligro y le ha abierto una posibilidad realizable de salvamento, sería un supuesto de omisión. Después de este momento la frustración del resultado entraría en la categoría de delitos de comisión. El ejemplo que usa Wessels es el del sujeto (A) que trata de salvar con una soga a otro que ha caído en un pozo. Cuando empieza a subirlo con la soga, advierte que es su rival odiado y por eso, suelta la soga, dejándolo caer en el pozo. En este caso sí hay relación de causalidad, porque la caída y ahogamiento se produce por la acción de (A). No interesa en el caso, que de todas maneras, la víctima se hubiera ahogado si el sujeto (A) ni siquiera hubiera comenzado a salvar. Lo relevante es que en el caso, (A) sí ha causado el resultado típico según la teoría de la condictio sine qua non.

Luego, Wessels se ocupa especialmente de un grupo de casos que ha generado la atención de muchos autores alemanes en esta materia: la desconexión  de una máquina cardiopulmonar que mantiene con vida a un enfermo terminal que irremediablemente está destinado a morir. Según este autor, si la desconexión la realiza el médico a cargo del paciente, o un personal a cargo suyo, sería un supuesto de omisión[33]. Fundamenta esta solución, ya que según el sentido social de la acción, existe una omisión de mantener con vida al paciente. En estos casos, según el sentido social de la acción, da lo mismo que el médico a cargo omita suministrarle la medicina necesaria para vivir, o que mediante un acto (desconexión) provoque la muerte.

En cambio, sostiene Wessels que cuando es un tercero quien desconecta la máquina (por ejemplo, los ávidos herederos del paciente) se trataría de un delito de acción, “porque la conducta del tercero se agota en la acción activa y en cuanto al contenido social de sentido, de ninguna manera implica la omisión de cualquier prestación para la víctima”[34].

El cambio en la solución para el caso de los terceros, se veía obligado para Wessels. Si continuaba con la idea de tratarlos como supuestos omisivos, se encontraría con el grave problema de la falta de posición de garantía en el caso de terceros “extraños” a la víctima. La consecuencia hubiera sido que todos los supuestos de desconexión del enfermo por parte de un tercero, serían simples omisiones (art. 108 C.P., en el sistema penal argentino). Una solución inaceptable desde la respuesta punitiva. Por ello, se ve obligado a solucionar el caso directamente como un supuesto activo, invocando el sentido social de la acción.  De este modo, una misma conducta será omisiva si lo hace un garante, y será activa si la realiza un no garante. Considero que no es acertado este tratamiento de los casos. La conducta será siempre activa, sea el autor garante o no, simplemente porque hay relación de causalidad entre la conducta y el resultado, según la teoría de la condictio sine qua non.

Considero que la solución debería ser más sencilla y más clara. Está claro que en este segundo caso, se trata de un supuesto de delito activo. Pero ello se debe a que existe entre la acción y el resultado una relación de causalidad. Acudir al “sentido social de la acción” implica una gran imprecisión y arbitrariedad.

Es un delito activo de parte de los herederos del paciente, sencillamente porque su acción ha sido causa del resultado. Y también es un delito activo por parte del médico (o del personal a su cargo que actúe bajo sus órdenes) porque también él ha causado la muerte del paciente en esas condiciones al desconectarlo. Luego se verá si existen motivos que excluyan la antijuricidad en el caso concreto, pero está claro que hay causación y que por ello el supuesto deberá analizarse como un caso de delito activo. Tratarlo como un supuesto de omisión tendría el inconveniente de discutir la posición de garantía en cada uno de estos casos, y además la imprecisión de definir el sentido social de la acción. Es más simple el criterio de la causalidad.

Críticas a las teorías de la “dirección del reproche jurídico”

            En relación a las teorías del respectivo reproche jurídico (Blei) y del “punto central de la reprochabilidad” (Wessels, Schönke-Schröder), señala Maurach que:

“Sin embargo, estas concepciones no pueden ser seguidas; a ellas se les ha reprochado, con razón, el presuponer la distinción de comisión y omisión: sólo una vez que resulte conocido si estamos ante un caso de comisión o de omisión será posible decidir qué parte debe ser considerada como punto central del acontecer reprochable (…). Lo mismo ocurre con aquel intento de atender al sentido social del acontecer en cuanto criterio de delimitación, debido a la falta de determinación de este elemento”.[35]

En el mismo sentido, Stratenwerth[36], sostiene  que el parámetro del Centro de gravedad de la reprochabilidad  es extremadamente indeterminado, en tanto falta todo criterio para establecer el grado de la reprochabilidad.

            Otra crítica que puede hacerse a esta posición, y que en cierta medida parte de un reproche de Struensse[37], es la siguiente: según esta teoría, en todo caso problemático habría en realidad un concurso entre la forma activa y la omisiva que tendrá que resolverse haciendo prevalecer la que más se ajuste al “centro de gravedad de la reprochabilidad”. Pero lo cierto es que en este tipo de caso no está tan claro que se presenten las dos formas de conducta (activa y omisiva), sino que la discusión es, precisamente, cuál de ellas sí está presente. Sólo si se comprobara que las dos formas se dan en el caso, deberíamos resolver luego, cuál de ellas prevalece.

2)      Teorías (criterios) naturalistas.

Según las teorías naturalistas, la distinción entre acción y omisión debe ser buscada en el mundo de los hechos, y no en el de las valoraciones. Básicamente, estas teorías giran en torno a dos criterios fundamentales para la distinción: a) el movimiento corporal voluntario, y b) la causalidad.

El primer criterio (movimiento corporal voluntario), prácticamente ya no es utilizado como argumento para la delimitación[38].

Nos detendremos en el análisis de las teorías de la causalidad que sí tienen hasta el día de hoy muchos seguidores, y son prácticamente la mayoría.

a)      Teoría pura de la causalidad.

Según esta teoría, el principal criterio de distinción será la relación de causalidad entre una acción y el resultado típico. La ausencia de causalidad traerá como conclusión la ausencia de una acción.

Asimismo, la existencia de una relación causal tampoco excluye inmediatamente la posibilidad de imputar una omisión, ya que puede darse un caso de “conducta compleja”. En este supuesto, habrá que definir si prevalece la acción o la omisión.

Uno de los principales representantes de la teoría pura de la causalidad en la Argentina, es Esteban Righi. Según este autor, el criterio para distinguir los delitos activos de los omisivos, sería la mera causalidad sin otro correctivo. Además, considera –como la mayoría de los autores que adoptan esta postura- que el análisis debe empezar siempre buscando la figura activa. La posibilidad de una figura omisiva sólo aparece en cuanto se descarte la activa.

            En palabras de Righi:

“Distinción entre acción y omisión. A) La diferencia fundamental gira en torno a la existencia (o no) de relación de causalidad, pues mientras en los delitos de acción se causa el resultado, no ocurre lo mismo en los de omisión. Así, en el conocido ejemplo en el que ante la muerte del niño se imputa homicidio a la madre que omitió alimentarlo, lo que se hace es considerar que matar es equivalente a no evitar la muerte, pues en ambos casos se predica la subsunción en la misma norma (arts. 79, 80, incs. 1º y concordantes del código penal). En estas condiciones, primero se debe examinar si mediante un hecho positivo el sujeto ha causado el resultado típico, para lo cual es necesario utilizar el procedimiento de la supresión mental hipotética (condictio sine qua non). Si la respuesta es afirmativa, se deben verificar los demás presupuestos de punibilidad. Descartada la imputación por comisión porque no concurre algún presupuesto, corresponde preguntarse si el sujeto ha omitido realizar un hecho positivo que hubiera evitado el resultado, con lo que una respuesta afirmativa conduce a verificar la concurrencia de los demás presupuestos.(…)B) Lo cierto es que mientras en la acción el agente impulsa un curso causal desplegando una energía positiva, en la omisión el sujeto deja de emplear la energía necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creado.”[39]

            Podemos incluir también entre estos autores, a Maurach, quien sostiene como criterio distintivo a la “actividad corporal perceptible por el mundo exterior”. Según sus palabras:

“Según los criterios recién determinados, sólo existe una acción comisiva cuando el autor ha provocado activamente un perjuicio a un bien jurídico, mediante una actividad corporal perceptible por el mundo exterior; por el contrario, una acción omisiva, cuando el autor ha provocado activamente el perjuicio de un bien jurídico mediante la inactividad corporal en los casos mencionados en el Nº 2.”[40]

En la misma línea de pensamiento, Novoa Monreal, considera que el criterio correcto de distinción sería la teoría de la conditio sine quanon. Él propone buscar el origen de la aparición del resultado típico:

 “Si éste existe porque un hombre lo causó o puso como conditio sine qua non suyo a un movimiento corporal apto para producir o desencadenar esa alteración física externa, el hecho debe ser tenido como una acción (comisión). Por la inversa si al buscar el origen del resultado aparece que éste estuvo en un proceso causal ajeno al sujeto y que no hubiera podido dimanar si el sujeto (que podía obrar) hubiera obrado, nos hallamos en presencia de una omisión constituida por no impedir el resultado.”[41]

Crítica a la teoría de la pura causalidad.

            La crítica central que puede hacerse a la teoría de la pura causalidad es que lleva a resolver erróneamente una gran cantidad de casos. Especialmente cuando se trata de conductas activas previas realizadas en el margen de la licitud.

            Veamos el problema con un ejemplo[42]: los operarios de la empresa estatal encargada del servicio de agua potable tienen que reparar un caño que atraviesa por una calle pública. Para ello, deben hacer un pozo profundo. Al llegar la noche, los operarios no han culminado su trabajo, y dejan el pozo abierto para continuar el trabajo al día siguiente. Se van del lugar sin señalizar debidamente el peligro que implica el pozo. A la noche, un anciano pasa caminando por el lugar, y cae en el pozo. A consecuencia de ello, muere.

            La pregunta central en el caso es determinar si estamos en presencia de una conducta (eventualmente un delito) activa u omisiva por parte de los operarios que hicieron el pozo, suponiendo que fueron negligentes al no señalizar correctamente el lugar peligroso.

            Si se aplicara la fórmula de la pura causalidad, deberíamos llegar a la conclusión de que se trata de un delito activo (culposo) ya que existe entre la acción de cavar el pozo y el resultado muerte una relación de causalidad en los términos de la teoría de la conditio sine  qua non. Si se suprime mentalmente la acción de cavar el pozo, el anciano no estaría muerto por ese motivo. Ergo, la acción de cavar el pozo sería la acción homicida.

            El problema es que la acción de cavar el pozo sería una acción en sí lícita. Incluso los operarios podrían alegar una causa de justificación: cumplimiento de un deber, pues era su deber precisamente cavar el pozo para luego reparar el caño.

El caso se resolvería correctamente si reparamos en que luego de la acción (causante) lícita, sobreviene una omisión ilícita, a la cual se puede imputar perfectamente el resultado muerte. Cuando los operarios se retiran, sin señalizar debidamente el lugar peligroso incurren en una omisión ilícita determinante de la producción del resultado.

Claro que ellos pueden (y deben) cavar el pozo, esa acción en sí no es reprochable. El problema es que luego de hacerlo, deben tomar todos los recaudos para evitar precisamente la afectación a ciertos bienes jurídicos, tal como ocurrió en nuestro caso. El supuesto es omisivo, no activo. Sin embargo, con la fórmula de la pura causalidad se llegaría a una solución insatisfactoria.

            Otro ejemplo similar nos permitirá apreciar el sentido de la distinción: El médico opera al paciente “X” de apendicitis. Al terminar, el médico no cierra correctamente la herida, lo que le produce una infección y posterior muerte del paciente “X”[43].

            Nuevamente, de aplicarse llanamente el criterio de la pura causalidad, debería pensarse en un delito de homicidio activo, cuando en realidad se trata de una omisión. Sería activo porque la acción concreta de abrir la herida –para operar- sería la acción causante del resultado muerte, aplicando la teoría de la conditio sine qua non. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, aquí el médico podría decir que actuó cumpliendo su deber: para operar necesariamente debía abrir una herida en el paciente. La acción –causante- es en sí, lícita. El problema es que luego, omite cerrar esa herida de manera correcta, y es aquí donde debe concentrarse el reproche penal.

            El caso es en realidad un supuesto omisivo (omitir cerrar correctamente la herida causada antes en forma lícita). Se trata de una omisión impropia[44].

            Estos ejemplos demuestran que la teoría de la pura causalidad no es un criterio suficiente para la distinción entre acción y omisión.

            El problema es aún mayor para los partidarios de la teoría de la pura causalidad cuando hay una sucesión de acción-omisión dolosa.

            Veamos otro ejemplo, tomado de uno de estos mismos autores (Novoa Monreal).

            Caso: “A” empuja imprudentemente a “B” al agua. “B” no sabe nadar y empieza a ahogarse. Entonces, “A” omite dolosamente toda acción salvadora y “B” muere ahogado.

            Siguiendo la teoría de la pura causalidad, el caso se resolvería erróneamente, con la agravante de que tendría que imputarse un homicidio culposo (art. 84 C.P.) cuando en realidad se trata de uno doloso (art. 79 C.P.). En efecto, según la teoría de la causalidad, “A” ha causado -en términos de la conditio sine qua non – el resultado muerte con su acción imprudente de empujar a “B” al agua. Esa es la acción causante, y no otra, del resultado típico. Sólo a esa acción debería imputarse entonces el resultado según esta propuesta[45].

            Sin embargo, el caso presenta una gravedad mayor. El homicidio se comete realmente con dolo, desde el momento en que “A” pudiendo salvar la vida de “B”, intencionalmente no lo hace.

El problema es, precisamente, que a la primera acción –causante- culposa, le sigue una omisión dolosa que es la determinante de la producción del resultado, y a la cual hay que reconducir la imputación penal. Si bien la “causa” de la muerte es la primera acción de empujar a la víctima –imprudentemente- la solución del caso debe centrar su análisis en la segunda conducta –omisiva- de no salvar siendo garante.

            El caso es en realidad un verdadero homicidio simple (por omisión impropia) y no meramente imprudente (activo). La omisión posterior –más grave que la acción previa- debe interrumpir la imputación imprudente y dar lugar a una imputación dolosa (omisiva). Esta misma crítica se hará más adelante a las teorías de la causalidad con correctivos.

b)     Teorías de la causalidad con correctivos.

            Por otra parte, un sector muy importante de la doctrina penal adopta como criterio de distinción, el criterio de la causalidad, pero con ciertos correctivos o aditivos. En estos casos, además de la mera relación de causalidad entre una acción humana y el resultado típico, se requieren ciertas características especiales en la acción causante.

            Algunos de estos autores exigen que la acción sea típica, o que supere el filtro de la imputación objetiva, o que además sea antijurídica, o que además sea culpable.

            Veremos a continuación, las distintas posturas al respecto.

            En primer lugar, veremos la posición de Welzel. Él sostiene que la diferencia entre delitos activos y omisivos debería ser precisamente la causalidad entre la acción y el resultado típico, pero parece exigir además que esa acción sea dolosa o culposa:

“La diferenciación entre delito de comisión y de omisión se orienta de acuerdo a la causalidad o no causalidad de la conducta: si el autor ha causado dolosa o culposamente el resultado típico, se ha realizado un delito de comisión. Si falta, en cambio, a la conducta delictiva la causalidad para el resultado, sólo cabe en consideración un delito de omisión.”[46]

En este mismo grupo se puede ubicar a Jescheck. Este autor parte de la teoría de la causalidad para diferenciar acción-omisión. Dándole prevalencia a la figura activa, propone que en un caso concreto, hay que comenzar buscando la comisión. Para ello, debe existir entre la acción y el resultado típico, una relación de causalidad. Pero con ello no bastaría, sino que además, sostiene Jescheck que esa acción debe ser típica, antijurídica y culpable.

            Solamente en aquellos casos en los que no exista alguno de estos elementos (relación de causalidad, tipicidad, antijuricidad o culpabilidad) debe descartarse el tipo activo, y debería buscarse un tipo omisivo.

            En palabras de Jescheck:

“En tales casos dudosos, las siguientes consideraciones llevan a la conclusión correcta: si alguien ha causado el resultado mediante un hacer positivo y objetivamente típico, éste es el punto de referencia decisivo para el Derecho penal (criterio de la causalidad). Luego procede preguntar si el autor ha actuado dolosa o imprudentemente. En el hecho doloso o imprudente sólo el hacer positivo interesa para la valoración jurídicopenal. Únicamente cuando conste que el actuar activo del autor, aunque doloso o imprudente, era socialmente adecuado, ajustado a Derecho o inculpable, habrá que continuar examinando si el autor omitió el hacer positivo que cabía esperar de él y mediante el cual se habría evitado el resultado.” [47]

            En sentido similar, Bacigalupo sostiene el criterio de la causalidad, también con correctivos. En palabras del autor:

“En la práctica este criterio debe aplicarse mediante tres comprobaciones diferentes. En primer lugar debe establecerse si el autor ha dado impulso a la cadena causal que llevó al resultado. En segundo lugar habrá que verificar si este impulso es típico, antijurídico y culpable. Por último, y siempre y cuando no se trate de un hecho típico, antijurídico y culpable cabrá preguntarse si haciendo lo que era posible el autor hubiera evitado el resultado.”[48]

            De modo que, para Jescheck y Bacigalupo, el criterio de la causalidad es la base de la distinción. Pero no basta –en su opinión- con la mera relación de causalidad entre acción y resultado, sino que además, esa acción debe ser considerada típica, antijurídica y culpable. Sólo si la acción causante cumple con estas características (elementos de cualquier delito), será considerada un supuesto activo. Luego, solamente cuando no pueda comprobarse lo anterior, se podrá buscar en el caso, algún tipo de responsabilidad por omisión.

            El criterio de Jescheck y Bacigalupo es una mejora respecto al clásico criterio de la mera causalidad. Exigir que la acción causante sea además típica, antijurídica y culpable es una exigencia dogmática acertada. Según esta exigencia, se descartarán como supuestos de delitos activos todos los casos en los que una conducta humana sea meramente causal respecto a un resultado típico.

Por ejemplo: la conducta del mecánico de reparar el auto del conductor que atropelló a la víctima y luego la abandonó, no será considerado un delito activo. Del mismo modo, no podrá ser considerado un delito activo la conducta del conductor que atropella al peatón, en la medida en que aquél se haya comportado conforme al riesgo permitido. Sí podría ser considerada delictiva su conducta posterior de abandonar (conducta omisiva) al lesionado. El delito sería omisivo y no activo.

            Sin embargo, pese a ser un avance, éste criterio adolece de un grave problema, vinculado con un grupo de casos señalado en este trabajo como especialmente problemático: el supuesto de sucesión de conductas (acción/omisión) imprudente-dolosa, señalado como grupo 2).

            Imaginemos el ejemplo del conductor que en forma imprudente atropella a la víctima. A consecuencia de ese choque, la víctima queda herida de gravedad. El conductor podría llevarla al hospital más cercano y salvarle la vida, pero no lo hace porque reconoce que es su enemigo.  La víctima muere a consecuencia de las heridas.

Considerando que en el primer acto (choque) existe una conducta imprudente y en la segunda parte (abandono) existe una conducta dolosa, la solución correcta tendría que resolver el caso como abandono doloso (sea del art. 106 agravado, o el 79 por omisión impropia)[49]. No obstante, de acuerdo a la tesis de Jescheck y Bacigalupo, pareciera que el caso se deberá resolver como un supuesto de homicidio culposo (art. 84 C.P.). Esto se debe a que se configura ya en el primer acto la relación de causalidad entre la conducta (imprudente) de atropellar a la víctima y su resultado (muerte de la víctima)[50]. El segundo hecho (omisivo) pareciera estar de más, según esta tesis.

Sin embargo, ese segundo hecho debería ser considerado el más importante desde el punto de vista de la imputación penal. Al haber actuado con dolo en esta segunda parte, el autor debe responder por abandono u homicidio (por omisión impropia) doloso. Este segundo hecho es el centro de la imputación penal, y el primero sólo debería considerarse a los efectos de cargarle al autor del abandono, una posición de garantía por el “hecho precedente”. No se trata de un homicidio culposo, sino de uno doloso. La diferencia práctica es muy grande en el sistema penal argentino, que prevé una pena de hasta 5 años para el homicidio culposo (art. 85 C.P.), y una pena de hasta 25 para el homicidio doloso (Art. 79 C.P..).

Esta es la gran crítica que puede hacerse a la fórmula de Jescheck y Bacigalupo para distinguir la responsabilidad penal por acción u omisión. Pareciera que la tesis sirve solamente para resolver el primer grupo de casos problemáticos (delitos culposos) pero no así el segundo.

            Otro autor español, Mir Puig, parte del “Criterio de la causalidad” para distinguir los supuestos activos de los omisivos. Sin embargo, hace dos aclaraciones a este criterio:

“En la doctrina alemana se ha propuesto un criterio aceptable para resolver en casos como éstos la presencia de acción u omisión: debe empezarse preguntando si el resultado se ha causado por una acción positiva, sea dolosa o imprudente, que constituya delito; cuando la respuesta sea positiva deberá afirmarse la presencia de un delito de acción (criterio de la causalidad)… sin embargo, deben efectuarse dos precisiones. La primera es que, pese a comprobarse la presencia de un delito de acción, podrá concurrir además un delito de omisión cuando exista una fase omisiva cuyo desvalor no resulte abarcado por el delito de acción. Así, por ejemplo, cuando el conductor atropella a una persona por imprudencia (delito de acción) y a continuación se da a la fuga dolosamente sin socorrer (delito de omisión).

La segunda observación es que existe un grupo de casos en que es dudosa la validez del criterio de distinción mencionado. Se trata de los supuestos de interrupción de un tratamiento médico que mantiene artificialmente con vida a un paciente que ha dejado de tener posibilidad alguna de sobrevivir por sí solo. Es razonable sostener que en estos casos la interrupción ha de considerarse una modalidad de omisión de socorro, tanto si tiene lugar dejando de suministrar algún medicamento o auxilio, como si supone una intervención activa de desconexión…”.[51]

Con relación a las dos precisiones que realiza Mir Puig, considero necesario aclarar lo siguiente. Con respecto a la primera, es cierto que el “Criterio de la causalidad” debe corregirse para solucionar correctamente los casos similares al planteado por Mir Puig[52], sin embargo, no está muy claro el criterio correctivo del mencionado autor: “…pese a comprobarse la presencia de un delito de acción, podrá concurrir además un delito de omisión cuando exista una fase omisiva cuyo desvalor no resulte abarcado por el delito de acción.”

            Se entiende perfectamente la corrección para el ejemplo concreto que menciona el autor, pero la fórmula es muy genérica, poco precisa y puede ser interpretada para ampliar la punición.

            Con respecto a la segunda observación, referida a la interrupción de un tratamiento médico de un paciente terminal, debemos señalar que dicha observación debería ser aplicable no sólo a esos casos específicos, sino a todos los supuestos de interrupción de un curso causal salvador, que aquí son reconocidos precisamente como un grupo de casos problemáticos. También es “razonable” sostener que quien impide al guardavidas rescatar al bañista que se está ahogando, en realidad está omitiendo salvar la vida de esa persona, y no le está causando la muerte.

            De cualquier modo, el criterio correctivo de Mir Puig, pese a ser un avance muy importante en la búsqueda del criterio distintivo acción-omisión, parece insuficiente por mantener las imprecisiones apuntadas. 

c)      La propuesta de Gimbernat Ordeig.

Gimbernat, uno de los autores españoles que más se ha dedicado al estudio de los delitos de omisión, establece una serie de principios para la distinción entre delitos activos y omisivos, por los cuales su tesis puede encuadrarse dentro de los criterios naturalistas, ya que toma como base de distinción la causación.

Según Gimbernat, los principios para distinguir ambas formas delictivas serían:

“Primero: El comportamiento será obviamente omisivo si en la conducta del sujeto no aparece ningún movimiento corporal causante del resultado típico.

Segundo: Cuando en la conducta se aprecian tanto elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. Si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejecutó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad, concurriendo ambos –como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves; en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos (imprudente una, dolosa la otra) y que los bienes jurídicos lesionados por aquéllas (por ejemplo, vida en el homicidio, solidaridad en la omisión del deber de socorro) sean distintos también, entrará en juego un concurso (por ejemplo, entre homicidio imprudente y omisión del deber de socorro dolosa). No obstante lo expuesto, si la acción que precede a la omisión viene exigida como única correcta y posible por el ordenamiento jurídico –por ejemplo, corte del cordón umbilical durante un parto-, entonces, y aunque aquélla haya sido ejecutada con dolo, la responsabilidad penal quedará vinculada únicamente a la (comisión por) omisión (no ligadura del cordón umbilical).

Tercero: si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atípica en el sentido de un delito de resultado (lo más que puede integrar es una infracción administrativa o, en casos excepcionales, un delito de mero peligro), el único comportamiento juridicopenalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica.

Cuarto: Cuando en el acontecimiento intervienen varias personas, los encargados de vigilar que el foco de peligro causante del resultado típico no rebase el riesgo permitido responderán, cuando no cumplen con su obligación y por esa inactividad, por un delito imprudente en comisión por omisión, y quien causa activamente la lesión con el foco de peligro por un delito imprudente de acción (a no ser que esa causación fuera para él fortuita, por corresponder a aquéllos exclusivamente, pero no a éste, las funciones de vigilancia del foco).”[53]

            Considero que los criterios de distinción formulados por Gimbernat son el mejor tratamiento de la cuestión desde todo punto de vista. En primer lugar, acierta en separar los supuestos en los que interviene una sola persona y los otros en los cuales existen varios intervinientes en el ilícito. Este es un dato fundamental para resolver la cuestión. Es imprescindible hacer esta distinción, ya que no será lo mismo que intervenga uno o varios, a fines de deslindar si el delito es activo u omisivo.

            Imaginemos que una persona sea causante (ejemplo: “A” empuja al agua a “B” con dolo o imprudencia) del resultado, pero a la vez existe otra que no impide el resultado teniendo la obligación de hacerlo, como garante (en el mismo caso, “C” –garante de “B”- no lo salva), sería incorrecto atribuir el hecho exclusivamente a “A” (causante). También debería ser responsable en el caso, “C” que omite como garante. En resumen: debería imputarte el hecho a “A” como autor (activo) con dolo o culpa, según el caso; pero también se debe imputar el resultado a “C” aunque éste no haya causado el resultado. La aclaración de Gimbernat es acertada.

            El problema es muy diferente cuando se trata del mismo autor que primero interviene por acción, y luego por omisión. Imaginemos que el sujeto “A” imprudentemente empuja al agua a “B” y luego no lo salva (dolosamente). En este caso, debería darse prevalencia al segundo tramo de la conducta de “A” (conducta omisiva dolosa) y tendría que ser considerado autor de un homicidio doloso por omisión impropia. La primera conducta sólo tiene incidencia a los efectos de constituirlo en garante, si ya no lo era.

            Finalmente, algunas cuestiones tratadas por Gimbernat podrían describirse de forma más clara y sencilla con una fórmula que abarque todos los supuestos.

d)     La imputación objetiva como criterio de distinción.

Según Stratenwerth el criterio de distinción debería ser solamente la teoría de la imputación objetiva:

“Sobre la base de los criterios de imputación objetiva aquí defendidos, la distinción sólo puede efectuarse de modo que se afirme una acción penalmente relevante siempre que el autor haya producido o aumentado el peligro que se ha traducido en el resultado; una omisión, en cambio, siempre que no haya reducido tal peligro.”[54]

La tesis de Stratenwerth, desprovista del criterio de la causalidad parece ser insuficiente. Acudir al concepto de aumento o reducción del peligro es un parámetro muy impreciso. Por tomar un ejemplo para graficar la dificultad, imaginemos el caso de quien enciende una fogata en el bosque para cocinar y luego no lo apaga correctamente. A consecuencia de ello, se origina un incendio que provoca la muerte de dos personas.

En este caso, ¿se puede afirmar que el autor no redujo el peligro del fuego, o debe considerarse que en realidad fue él quien produjo ese peligro?.

Por tomar otros ejemplos:

El caso del médico que abre la herida para operar exitosamente, y luego no la cierra[55]. Se podría decir que también aquí hubo una producción del peligro. Sin embargo, en todos estos casos, está claro que esa primera conducta (activa, por cierto; y que además produce el resultado) es una conducta en principio lícita. El problema está en que luego sobreviene una segunda conducta (omisiva) que es la determinante de la producción del resultado. La primera conducta (realizada sin “dolo” del resultado que luego sobrevendrá) debería estar permitida, en la medida en que el autor se encargue de contener los riesgos que pudieran surgir de ella. Claro que si no se encarga de contener esos riesgos, será responsable de la producción del resultado típico, pero por omisión, por no haber neutralizado el riesgo que tenía a su cargo.

En resumen, si aceptamos el criterio de Stratenwerth, no tenemos una referencia precisa para definir la responsabilidad penal por acción u omisión. Producir o no reducir el peligro no es un criterio claro. En todos los ejemplos de una acción (lícita) causante, seguida de una omisión (ilícita), tendremos una producción del resultado, sin embargo esos casos no deben ser tratados como supuestos activos, sino omisivos. Lo antijurídico no puede ser una acción lícita. Lo determinante es la omisión de evitar el resultado típico, en posición de garantía.

Lo mismo ocurre con el grupo de casos de sucesión entre una primera acción ilícita (culposa) y la siguiente omisión dolosa. El ejemplo del accidente automovilístico es el más conocido: “A” manejando su auto en forma imprudente choca al ciclista “B”, quien sufre lesiones. A consecuencia de ello, “B” comienza a desangrarse y “A” no hace nada para evitarlo, pudiendo hacerlo. En consecuencia, “B” muere.

En todo este grupo de casos de sucesión de una conducta (activa) culposa y la omisión dolosa, se podría decir que existe una producción o aumento del peligro para la víctima. Sin embargo sería erróneo afirmar que aquí existe un delito activo[56]. La imputación del resultado debería ser a título de omisión (dolosa), ya que esa es la imputación más grave que determina el resultado evitable.

3)      Autores que niegan la distinción.

                        Actualmente, el más destacado entre los autores que niegan la posibilidad de distinguir ambas formas delictivas, es Jakobs. Él sostiene que la distinción entre las formas de responsabilidad no debe pensarse en términos de acción-omisión; sino en el fundamento mismo de la responsabilidad. Por ello, distingue entre responsabilidad por organización y responsabilidad por institución. En palabras de Jakobs:

“En los delitos de omisión semejantes a la comisión hay deberes de actuar que representan costes de la libertad de actuar. El fundamento de responsabilidad por el delito de omisión en estos casos (deberes en virtud de responsabilidad por organización) es idéntico al fundamento de responsabilidad por los delitos de dominio de comisión: tener consideración por los otros al configurar el propio ámbito de organización.(…). En definitiva, la preponderancia de las prohibiciones está fundamentada estadísticamente en la práctica, pero no porque existan especiales presupuestos de responsabilidad en los mandatos que no se requieran en las prohibiciones. Tanto los mandatos como las prohibiciones tienen su fundamento de responsabilidad en los requisitos a) de tener consideración por los demás en la configuración del propio ámbito de organización (responsabilidad en virtud de incumbencia por la organización) y b) de la solidaridad institucionalmente reforzada (responsabilidad en virtud de incumbencia institucional). Tanto en la comisión como en la omisión se añade la responsabilidad por c) la vulneración de la solidaridad mínima. La distinción materialmente más significativa no es, pues, la que separa comisión y omisión, sino la que atiende al fundamento de la responsabilidad: entre responsabilidad en virtud de incumbencia por la organización y responsabilidad en virtud de incumbencia institucional.”[57]

            Struensee, muy crítico con las “teorías negativas”, sostiene: “No es posible esclarecer, por tanto, qué significan las tesis respecto de la imposibilidad de la diferenciación y de la `intercambiabilidad entre actuar y omitir´. En todo caso, no aportan ningún elemento convincente para comprobar que resultaría ocioso ocuparse de las cuestiones señaladas al comienzo.”[58]

            Sin embargo, es indispensable realizar esta distinción a fines de proceder al tratamiento de una conducta humana desde la óptica de la teoría del delito.

Tercera Parte.

Propuesta de solución.

            Como consecuencia de todo lo analizado, considero que se puede esbozar un criterio distintivo entre delitos activos y omisivos para los cuatro grupos de casos mencionados inicialmente. Ese criterio debería fundamentarse en la relación de causalidad, aunque habría que hacer correctivos más adecuados que los mencionados en las distintas teorías, especialmente para el segundo grupo de casos.

            El criterio de distinción puede ser el siguiente: en primer lugar lo determinante para la distinción deber ser la causalidad.  Si existe entre las conductas del supuesto autor del hecho, alguna que sea la causa del resultado típico, habrá que fijar la atención en ella, en búsqueda de un delito activo. Esa conducta (activa) será la determinante del resultado a los efectos de esta distinción, siempre y cuando se trate de una acción típica, antijurídica y culpable realizada con dolo o culpa.

            Ello implica que la conducta debería superar el análisis de la teoría de la imputación objetiva y de todas las observaciones que puedan realizarse a nivel de antijuricidad y culpabilidad. Por ejemplo, aunque la conducta (activa) sea típica, podría estar justificada. En ese caso, debería descartarse la posibilidad del delito activo, y quedaría como remanente la búsqueda de una conducta omisiva[59].

            Sólo si se descarta la conducta activa por falta de tipicidad (por ejemplo, por tratarse de un supuesto de competencia de la víctima) de antijuricidad o de culpabilidad, deberá analizarse la posibilidad de una imputación a título de omisión impropia. Si se comprueba luego la existencia de una omisión, entonces ése será el título de la imputación. A partir de allí, deberá analizarse la existencia de todos los elementos del delito omisivo.

            Un segundo correctivo que debe hacerse es la posibilidad de una segunda imputación a título omisivo que sea más grave que la primera intervención del mismo sujeto[60]. Esto significa que, aunque se compruebe la existencia de una acción causante del resultado típico, y esa acción sea típica, antijurídica y culpable, se deberá imputar el delito a título de omisión (impropia) dolosa si existe un segundo tramo de la conducta del mismo sujeto atribuible a éste título.

            Cuando se trata de distintas personas que intervienen en el caso, estos criterios no se aplican, como bien señalaba Gimbernat. De ser así, cada uno de los sujetos responderá por su tramo de acción.

            El ejemplo del accidente automovilístico puede servir para explicar esta segunda corrección. “A” atropella a “B” por imprudencia. “B” queda herido, desangrándose y debe ser llevado a un centro de salud en forma urgente. “A” omite el auxilio, y “B”  muere.

            La imputación en este caso debe ser a título omisivo (impropio) doloso. Si bien la acción inicial de “A” de atropellar en forma imprudente a la víctima es causante del resultado y además, puede ser considerada típica (culposa), antijurídica y culpable; la imputación a título de esa primera acción se ve interrumpida por una segunda conducta de parte del autor, imputable a un título más grave: dolo. Por ello, cede la primera imputación –que sólo se considerará a efectos de cargar al autor la posición de garantía por hecho precedente- en favor de la segunda que es la más grave y debe prevalecer.

No obstante, en ciertos casos puede presentarse una concurrencia entre acción y omisión. En estos supuestos, claramente se dará un concurso (ideal) entre acción y omisión. Ejemplo[61]: Un médico opera, por error, una hernia en el costado derecho, sano, en lugar de en el costado izquierdo, enfermo. En este caso, existirá una omisión (respecto al lado enfermo) y una acción de lesión (respecto al lado sano).

           

            El criterio que aquí  se propone como regla general,[62] es válido para los cuatro grupos de casos señalados inicialmente. Seguramente la última corrección será aplicable sólo al segundo grupo de casos (grupo b) en los que existe superposición entre acción/omisión.

Con esta corrección creo haber contribuido a la discusión del tema, y haber presentado una propuesta de solución superadora en relación a las mencionadas y criticadas anteriormente. Estimo que el presente trabajo tiene ya la virtud de haber reconocido el problema existente en el Derecho penal argentino, además de haber indicado la importancia práctica de su tratamiento y discusión.

            Seguramente la propuesta de solución puede ser objeto de críticas y/o correcciones. De ser así, se habrá cumplido el objetivo, que era precisamente llamar la atención sobre el problema y generar una respetuosa y fructífera discusión.

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[1] Por Gonzalo Javier Molina. Profesor estable en la Carrera de Especialización en Derecho Penal. Universidad De la Cuenca del Plata (Corrientes). El presente trabajo es el producto de un proyecto de investigación realizado con el financiamiento de la Universidad de la Cuenca del Plata durante el año 2013. Aprobado por Resolución Nº 398/13.

[2] Digo mayoritariamente, porque precisamente respecto a esta segunda clase (los delitos de omisión impropia) un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia se niegan a aceptarlos. El argumento es básicamente que en virtud del principio constitucional de legalidad penal, las figuras penales están dirigidas generalmente a conductas activas. Por ej: “..el que matare...” “...el que se apoderare ilegítimamente de una cosa ajena...”. En consecuencia, se dice que la omisión no causa, de modo que por la circunstancia que una persona no realice cierta acción que posiblemente evite un resultado, en realidad no causa, en términos naturalísticos, y en consecuencia en términos normativos.

[3] Como señalaba Novoa Monreal, la distinción se hace compleja cuando se trata de diferenciar los delitos activos de los delitos de omisión impropia. Tratándose de delitos de omisión propia, es más fácil diferenciarlos de los delitos activos, porque existe la facilidad de poder enmarcar los hechos con ayuda de tipos bien precisos y ostensiblemente diversos, aptos para destacar claramente las características objetivas de unos y otros. Cfr. Novoa Monreal, Fundamentos de los delitos de omisión, p. 196.

[4] Ver Jescheck, H., Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 548.

[5] Por ejemplo en el fallo del Tribunal Oral Federal Nº 2 de Córdoba, donde se condenó al jefe de mantenimiento de la empresa y al gerente por la muerte de una integrante de la tripulación, en un vuelo entre Córdoba y Mendoza. El fallo puede consultarse en LLC, 2001, p. 1103, con comentario de Luis Salas.  El autor criticaba precisamente que el tribunal resolvió como si se tratara de un delito culposo activo, cuando en realidad era una omisión impropia.

Igualmente en el fallo de la C.N.C.P., Sala III del 27/12/04; “Heidemann, Alejandro Daniel y Beribey, Aníbal Horacio s/ Recurso de casación” . El fallo se puede ver en Jurisprudencia de Casación penal, 2, Patricia Ziffer (Dirección), con comentario de Emilio Cornejo Costas y Nicolás Ramayón. En el fallo de mención, se condenaba a un médico por el delito de lesiones culposas (acción) por un error al ligar una arteria. En verdad, la imputación original apuntaba al no haber realizado la conducta ordenada según la lex artis (omisión) para preservar la circulación en la pierna del paciente. Los autores que comentan el fallo destacan la importancia de la confusión por parte de los jueces de la Cámara, al tratar el delito como acción, cuando en realidad era uno de omisión impropia. (Ver “¿Omisión impropia en el delito de lesiones por impericia médica?”, en Jurisprudencia de Casación Penal, 2., Patricia Ziffer [Dirección] Bs. As., 2010; p. 167).

[6] Sostiene al respecto Jescheck: “En esta cuestión, la jurisprudencia y la doctrina se orientan por ciertas fórmulas incontrolables que, más o menos, se contentan con una llamada al sentimiento jurídico. La opinión predominante atiende al centro de gravedad del comportamiento del autor. Eb. Schmidt pretende que lo decisivo sea el sentido social del suceso. Spendel y Arthur Kaufmann consideran que el comportamiento que incluye tanto elementos de comisión como de omisión debe ser entendido, en caso de duda como un hacer positivo. Ciertamente, también partiendo de tales criterios se llegará por lo general a la conclusión correcta, pero no ofrecen una verdadera ayuda. De ahí que la jurisprudencia presente en este punto cierta inseguridad.”. (Jescheck; Tratado de derecho penal. Parte general, p. 550).

[7] Jescheck, H., Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 548. En el mismo sentido, Wessels J, en Derecho Penal. Parte general; p. 209. En el mismo sentido, Maurach indica: “La distinción entre la comisión y la omisión, necesaria de acuerdo con lo dicho y que debe quedar expresamente expuesta en los fundamentos de la sentencia, ofrece con frecuencia extraordinarias dificultades”; Maurach-Gössel-Zipf, Derecho Penal. Parte General.  p. 212.

[8] Muchos autores alemanes o españoles, al tratar el tema de la distinción entre delitos activos y omisivos, esbozan una lista de casos problemáticos. La mayoría de esos casos, son repetidos por los autores que continúan el estudio del tema. Ver, por ejemplo, Silva Sánchez; El delito de omisión. Concepto y sistema, p. 200 y ss.

[9] “Por increíble que pueda parecer al estudioso que ha seguido el discurso anterior u otro semejante, esa relativa facilidad que se da en la teoría para diferenciar el actuar del omitir, no se mantiene en la vida real –demasiado rica y compleja- debido a que ésta presenta a menudo hechos con facetas múltiples, capaces de hacer surgir dudas acerca de una correcta clasificación.” Novoa Monreal; Fundamento de los delitos de omisión, p. 195.

[10] Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 548.

[11] Novoa Monreal, Fundamentos de los delitos de omisión, p. 199.

[12] El análisis de la relación de causalidad entre acción y resultado, se comprueba utilizando la teoría de la supresión mental hipotética: si suprimimos mentalmente –hipotéticamente- una acción y el resultado desaparece (o al menos, no se produce en iguales circunstancias) entonces ello implica que la acción es causa de ese resultado. En cambio, si haciendo esa supresión mental hipotética de la acción, el resultado se sigue produciendo, entonces esa acción no es causa del resultado.

[13] Como señalábamos antes, el caso puede estar mal resuelto cuando el juez ni siquiera aclara si está tratando de un delito activo u omisivo. Si parte del análisis del caso sin aclarar esta cuestión previa, y lo trata como si fuera activo –cuando en realidad es omisivo-, ni siquiera le daría a la defensa la oportunidad de cuestionar la inexistencia del elemento relación de causalidad que no existirá precisamente porque es un supuesto omisivo.

[14] Por ejemplo, Zaffaroni, entre otros autores, sostiene que los delitos de omisión impropios no escritos, serían inconstitucionales por afectación al principio constitucional de legalidad (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal. Parte General. Edit. Ediar, Bs. As., 2000, p. 548 y ss.)

[15] Ciertamente, un sector de la doctrina penal argentina que no admite la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, considera que los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas no presentan ese cuestionamiento cuando se produzcan por omisión, invocando la fórmula de la imprudencia: “…el que por imprudencia, negligencia, incumplimiento de los deberes a su cargo…”. De esta forma, la objeción de constitucionalidad pareciera sólo aplicable para las omisiones dolosas. Sobre este tema, ver: Estudios de Derecho Penal; Molina, Gonzalo, Edit. ConTexto; p. 129 y ss.

[16] Para un mayor desarrollo del tema, ver Estudios de Derecho Penal; Molina, Gonzalo, ob. cit. en nota anterior.

[17] Sobre la participación criminal en los delitos omisivos, ver Roxin, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Edit. Marcial Pons. También Jakobs,  Derecho Penal. Parte General, p. 1020 y ss.. Un muy buen resumen del problema en “La comisión por omisión como problema dogmático”, de María Ángeles Cuadrado Ruiz; en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo L, 1997, Madrid,

[18] En relación a este tema, particularmente, coincido con un importante sector de la doctrina penal que  considera que no debería disminuirse la sanción para los delitos omisivos en comparación con los activos. Si se elabora toda una dogmática de equiparación para llegar a igualar las omisiones a las comisiones, entonces no debería disminuirse luego la escala penal. Como señala Huerta Tocildo: “…una de dos: o efectivamente, dados ciertos requisitos, el tipo de la omisión es equiparable al del delito comisivo, y entonces merece la misma pena que este; o no es equiparable, y el resultado no evitado no le es, en consecuencia, objetivamente imputable al omitente, con lo que se iría por la borda toda la dogmática de la equiparación.” (Huerta Tocildo, Problemas fundamentales de los delitos de omisión, ob. cit., p. 154. Madrid, 1987).

[19] Para mayores detalles sobre el tema, ver Molina Gonzalo; Estudios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 173 y ss.

[20] Ver Martínez Escamilla, M.; La imputación objetiva del resultado, Ed. Edersa, Madrid, p. 333, nota 414. También Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo., p. 151.

[21] Rudolphi, Hans Joachim, Causalidad e imputación objetiva, p. 56, Edit. Universidad Externado de Colombia.

[22] Cancio Melia, Lineas básicas de la teoría de la imputación objetiva, cit. en nota anterior, p. 151.

[23] Dogmática de los delitos de omisión, p. 180 y ss.

[24] Wessels, J.; Derecho Penal. Parte general, p. 210.

[25] El ejemplo en el primer caso, sería el de la madre que manifiesta (falsamente) no conocer al padre de su hijo por haber mantenido relaciones con muchos hombres en la época de la concepción. La discusión se plantea desde la óptica de una figura penal que contiene el código alemán que sanciona el ocultamiento del estado civil. El segundo caso plantea el problema de quien revoca su intención de realizar una denuncia que la ley no le exige realizar.  Ver “En el límite entre comisión y omisión”, cit., p. 244 y ss.

[26] Actuar y Omitir. Delitos de comisión y de omisión.  Cuadernos de conferencias y artículos Nº 10. Universidad Externado de Colombia. Traducción de Patricia Ziffer, 1996.

[27] “Resumen: la omissio libera in causa no plantea cuestiones de delimitación entre cometer y omitir, o entre delito de comisión y de omisión, sino que se refiere ya a la problemática, lógicamente anterior, del concepto de omisión y de la exigencia, presupuesta en él, de la posibilidad de acción. De un análisis más preciso se deriva que el caso regular del delito de omisión contiene una, así llamada, omissio libera in omittendo; por ello, el concepto de omisión no necesita una complementación o una precisión en el sentido de que es suficiente una posibilidad de acción dependiente sólo de la condición dominable de la propia conducta. Con esto se demuestra, entonces, que también en el caso de omissio libera in causa están cumplidos, o pueden estarlo, los presupuestos del concepto de omisión. De allí que no se requiera ni la ficción de una omisión o una posibilidad de acción, ni la construcción de un delito de omisión por comisión, ni la aceptación de un delito de comisión por comisión (en el caso de una posición de garante del obligado), o siquiera de la creación libre de una variante comisiva para el delito de omisión propia, sino que también en las omissio libera in causa se trata simplemente de un delito de omisión por omisión.”; Stuensse; Actuar y omitir, p. 37/38.

[28] Lo que ocurre en este tipo de casos es que siempre la acción imprudente implica la “omisión” de tomar las medidas de prevención adecuadas al caso. Para llegar a la solución correcta, sostiene Struensse, deben analizarse estrictamente los elementos de todo delito de omisión impropia. En estos casos problemáticos, el elemento que marcaría la distinción es, precisamente, el primero: la situación típica: “La situación típica describe los presupuestos, frente a cuya presencia el ordenamiento jurídico exige una intervención; ella caracteriza regularmente la meta de la acción mandada, el objeto sobre el cual se debe actuar,(…) En los delitos impropios de omisión de resultado, no es la producción del resultado lo que constituye esa situación, sino la situación que existe antes de que el niño caiga en la fuente, es decir, brevemente el peligro de producción del resultado típico.” En Actuar y omitir, p. 44.

Es decir, que el criterio de diferenciación, según este autor, en el grupo problemático de los delitos imprudentes, pasa por encontrar la situación típica como primer elemento del delito de omisión impropia. Si no se diera este elemento, entonces no habrá delito de omisión, sino posiblemente, delito activo.

[29] Los casos de interrupción de un curso causal salvador han generado en la doctrina una enorme discusión. Generalmente se hace una división según que la interrupción del curso salvador sea de la misma persona que comenzaba a salvar, o que se trate de la interrupción del curso de un tercero. En el primer caso, además, habría que distinguir en qué estado se interrumpe el salvamento.

Otros autores (por ejemplo: Gimbernat Ordeig) sostiene que la distinción debe hacerse sobre la base de que el interruptor y el salvador sean o no garantes.

[30] Los casos de omisión por comisión, se caracterizan porque la responsabilidad penal se va a buscar en un momento (activo) anterior a la omisión del autor. Un problema similar se plantea en los llamados casos de omisión por omisión. Aquí, la responsabilidad penal se busca en un momento (omisivo) anterior a la última omisión. Para verlo con una variación al ejemplo del guardabarreras: en vez de tomar un somnífero, omite apagar la estufa que le provoca un sueño profundo.

[31] Al decir causalista no me refiero a la visión tradicional de la teoría del delito (como sistema diferente del finalismo) sino al fundamento que siguen básicamente estas teorías: parten de la distinción, analizando la relación causal entre alguna acción y el resultado producido.

[32] Este criterio fue seguido, al menos hasta el año 1969 por el B.G.H. alemán, según lo indica Roxin en su trabajo “En el límite entre comisión y omisión”, en Problemas básicos del derecho penal, p. 237.

[33] Wessels, Derecho Penal. Parte general, p. 212.

[34] Ibídem.

[35] Maurach-Gössel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, p. 214.

[36] Stratenwerth, Derecho Penal. Parte General. El hecho punible, p. 455. En el mismo sentido, Jakobs, en su Derecho Penal. Parte general, p. 942.

[37] Actuar y omitir, p. 14.

[38] Según este criterio, habría delito activo cuando hay movimiento corporal voluntario. Podría haber omisión cuando no hay movimiento corporal.

[39] Righi, E. Derecho penal. Parte general, p. 355.

[40] Maurach, R; Gössel K. Derecho Penal. Parte general, p. 222.

[41] Novoa Monreal, Fundamentos de los delitos de omisión, p. 203.

[42] Ejemplo similar al que ya vimos en la primera parte, II, 1).

[43] Ejemplo similar al que ya vimos en la primera parte, II, 1).

[44] Se verifican, además, los otros elementos de la omisión impropia.

[45] No está muy claro cuál sería la solución correcta según el mismo Novoa. Parecería ser que propone imputar una acción (sería un homicidio imprudente) en concurso con una simple omisión de auxilio: “En el caso 7 existe, en el comienzo del proceso causal (examinado sin ningún elemento subjetivo), una acción consistente en un ostensible movimiento corporal de A; esa acción se presenta como conditio sine qua non de la muerte por inmersión. Por consiguiente, el hecho es de acción y correspondía, inicialmente, a un homicidio culposo (si se avanza hacia las valoraciones jurídicas). El no salvamento doloso posterior podría ser calificado como una omisión de socorro concurrente con el homicidio culposo, si no fuera que la acción precedente de A (arrojar al agua) puede constituirlo en garante de la vida de quien se ahoga, conforme a la idea de obligación de actuar derivada de hecho precedente.” Ob. cit. p. 206.

[46] Welzel, H. Derecho Penal Alemán, p. 241.

[47] Jescheck, H., Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 548.

[48] Bacigalupo, Enrique; Delitos Impropios de omisión, p. 72. También en su Derecho Penal. Parte General, p. 535/6. En sentido similar en su Lineamientos de la teoría del delito, p. 203.

[49] Sobre la aplicación al caso del art. 79 (por omisión impropia) o del art. 106 (agravado por el resultado muerte), ver Molina, G.; Estudios de Derecho Penal,  p. 308.

[50] La causa de la muerte es, en este tipo de casos, la acción que provoca las heridas mortales. Claro que se podría decir que esa muerte podría haber sido evitada si el mismo conductor (u otra persona) llevaba a la víctima al hospital o le prestaba la atención médica necesaria. Sin embargo, esa falta de realización de la acción debida en el caso, no es la “causa” de la muerte, sino sólo una posibilidad –cierta o no- de interrumpir el curso causal que hubiera evitado el resultado típico.

[51] Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General.  Pág. 298, 5ª Edición; 1998, Barcelona.

[52] El ejemplo del accidente de tránsito que plantea Mir es el ejemplo paradigmático del problema de la sucesión acción (imprudente)- omisión (dolosa) para distinguir la responsabilidad penal por acción u omisión impropia.

[53] Gimbernat Ordeig, Enrique; Ensayos penales, p. 212.

[54] Stratenwerth, Derecho Penal. Parte General. El hecho punible, p. 455.

[55] Ejemplo ya mencionado en la Primera Parte, II.1)

[56] Si existe un delito activo, como postularía la tesis de Stratenwerth, la consecuencia sería que “A” sólo respondería por homicidio culposo, y nunca por el delito doloso (como debería ser en el caso).

[57] Jakobs, Derecho Penal. Parte general, p. 949.

[58] Struensse, en Actuar y omitir,  p. 12

[59] Con este criterio ya deberían descartarse como activos los supuestos del grupo c) referidos a la interrupción de cursos causales salvadores (propios o ajenos) en la medida que el medio salvador no hubiera llegado a manos de la víctima. (ejemplo: el rescatista retira el salvavidas antes de que sea tomado por el sujeto que se ahoga. Distinto sería el caso –ahora sí, activo- si le retira el salvavidas una vez que lo había tomado la víctima). Un problema aparte será determinar si la omisión es propia o impropia. Este dilema demuestra que los supuestos de interrupción de un curso causal salvador tienen una dificultad propia que bien los llevaría a formar una categoría distinta a los delitos activos y omisivos. Sobre los casos de interrupción de cursos causales salvadores, ver el trabajo de Marcelo Lerman: La omisión por comisión,(Tesis doctoral), Edit. Abeledo Perrot, 2013.

[60] Esta corrección es válida para reconocer y resolver correctamente los casos señalados en el grupo b): supuestos de sucesión acción/omisión.

[61] El ejemplo es de Jakobs, Derecho Penal, p. 943.

[62] Iniciar la búsqueda del delito activo, valiéndonos de la relación de causalidad.