Artículo publicado en Revista electrónica de la Universidad de Rio
Grande Do sul: www.ambito-jurídico.com.br/sem/penal122206.htm.
Por Gonzalo J. Molina
I. Introducción al tema.
Es opinión casi unánime en la ciencia penal, que uno de los principios
constitucionales que limitan la legislación penal, es el denominado principio constitucional
de lesividad. Según este principio, el Derecho penal pretende proteger bienes
jurídicos, y no únicamente un mandato sin sentido de la norma penal.
En palabras de Zaffaroni: “El principio de lesividad impone que no haya
tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una
lesión en sentido estricto o en un peligro.”[1]
A partir de allí, se exige que toda figura penal, para ser tal, debe
contener la prohibición de una conducta que implique directamente una lesión, o
al menos una puesta en peligro de un bien jurídico protegido penalmente. A su
vez, se clasifican los delitos de peligro en figuras de peligro abstracto y
peligro concreto.
En
los últimos años, una desmedida utilización de estas figuras ha llevado a una
inflación del sistema penal que ha puesto en alerta precisamente este principio
de lesividad.
En este trabajo pretendemos analizar específicamente una figura de
peligro (el delito de omisión de auxilio, previsto en el art. 108 C .P.) que contiene además
otra característica especial. Esta
figura tiene la particularidad de ser una figura de peligro, y además una
figura de omisión (simple).
Las consecuencias que se extraigan del presente trabajo para la figura
específica de la omisión de auxilio pueden ser trasladadas a otras figuras
similares de omisión simple[2]. A
través del problema que aquí se trata se podrá advertir también la ubicación de
la figura de omisión de auxilio como un delito de peligro abstracto o de
peligro concreto y la forma en que sus elementos objetivos deben ser
analizados.
El tema a analizarse se podría resumir en la siguiente pregunta: ¿el
delito de omisión de auxilio, exige para su consumación, que la acción mandada
tenga aptitud para evitar un daño efectivo al objeto de protección del bien
jurídico? ¿O basta simplemente con el no cumplimiento de la conducta para
tenerlo por consumado e imponer la pena?.
Una gran cantidad de casos de esta figura penal se podrían resolver de
manera diferente, de acuerdo a la respuesta que se considere correcta.
La idea de que los delitos de omisión simple son necesariamente delitos
de pura actividad, muchas veces lleva a pensar que basta que en el caso
concreto, el sujeto no cumpla con la acción mandada para que se considere
consumada la figura. Sin embargo, puede ocurrir que la acción mandada ante una
situación de peligro, sea absolutamente imposible de realización como una
acción realmente salvadora, o incluso puede ocurrir que esa acción esperada sea
totalmente inconducente para salvar el objeto de bien jurídico en peligro.
II. La tipicidad objetiva en los delitos de
omisión simple.
En la doctrina penal existe un acuerdo casi absoluto en cuanto a la
construcción de los tipos penales de omisión propia. Estos estarían conformados por tres
elementos: 1) Situación típica generadora de un deber de actuar; 2) No
realización de la acción mandada; 3) Posibilidad material de realizar la
acción.
A su vez, los delitos de omisión impropia tienen –según lo entiende la
doctrina mayoritaria actualmente- seis elementos. Serían los mismos tres de los
delitos de omisión impropia, más los elementos relacionados con el resultado y
la situación especial del autor.
De esta manera, los delitos de omisión impropia tendrían los siguientes
elementos: 1) Situación típica generadora de un deber de actuar; 2) No
realización de la acción mandada; 3) Posibilidad material de realizar la
acción; 4) Producción del resultado típico; 5) Nexo de evitación y 6) Posición
de garante.
Pretendemos discutir aquí, cómo debe ser el análisis de los elementos
objetivos de los delitos de omisión propia, especialmente los elementos del
delito de omisión de auxilio, previsto en el art. 108 del código penal
argentino.
Esos tres elementos mencionados, ¿deben ser analizados solamente desde
una perpectiva ex –ante?, ¿o su análisis debe ser ex –post?. Las conclusiones
de esta cuestión, no tienen una finalidad puramente teórica, sino que, por el
contrario, traen consecuencias prácticas muy importantes. De la toma de
posición sobre este aspecto, dependerán los alcances de la figura, que
generalmente se considera como un delito de peligro, aunque sin precisar
exactamente qué grado de peligro debe existir en el caso concreto.
III. ¿Análisis objetivo o subjetivo?
Para que el problema sea más fácilmente perceptible, daremos dos
ejemplos, relacionados con el elemento Nº 2 (no realización de la acción
mandada). El problema también se puede tratar con el tercer elemento
(posibilidad material de realizar la acción).
Caso 1: el sujeto “B” se está ahogando en el río. “A”
(una persona que pasa por el lugar) tiene la posibilidad de salvarlo,
arrojándole un salvavidas. Para ello, dispone de varios tipos de chalecos
salvavidas:
-el Nº 1 que
tiene capacidad para salvar personas de hasta 50 Kgs.;
-el Nº 2 que
tiene capacidad para salvar a personas de hasta 90 Kgs.; y
-el Nº 3 que
salvaría a personas de hasta 120 Kgs..
En rigor de verdad, no había ninguna indicación claramente visible que
señale la capacidad de salvar de cada uno de los chalecos. La capacidad de
salvamento surgía de una pequeña etiqueta que tenían los chalecos en su parte
interior. Ante la urgencia, “A” le arroja el primer salvavidas que tiene a mano
(el Nº 2), y corre a avisar a la patrulla naval de rescate. El salvavidas llega
a manos de la víctima, pero ésta termina ahogándose, porque pesaba 104 Kgs.. Se
comprueba que si en el mismo momento que “A” arrojó el salvavidas Nº 2, hubiera
arrojado el Nº 3, “B” se hubiera salvado.
En nuestro ejemplo, si decimos que el análisis de los elementos objetivos
debe ser ex –post, no puede considerarse que “A” realizó la acción mandada,
aunque haya estado en un error imposible de superar por la urgencia de las
circunstancias. La acción debida en el caso para él, era arrojarle a la víctima
el salvavidas Nº 3, es decir: la mejor conducta de salvamento, objetivamente
considerada.
La circunstancia de desconocer en el caso concreto cuál es la conducta
más apta para el salvamento del bien jurídico, no puede excluir el elemento
objetivo que se debe exigir en esta instancia
con todo el rigor que exige el análisis de la tipicidad objetiva.
Conducta debida es la mejor conducta de salvamento, independientemente de las
creencias del autor en la situación concreta. Indudablemente, el error en que
ha incurrido el autor en nuestro caso tendrá efectos atenuantes sobre su
responsabilidad penal; pero esos efectos se deberán analizar recién al momento
de analizar la tipicidad subjetiva del autor (dolo).
Concretamente, el error del autor en nuestro ejemplo excluirá el dolo,
pero la conducta será objetivamente típica[3], al
menos en lo que se refiere a la existencia de este segundo elemento.
Para quienes sostengan que los elementos objetivos de los delitos de
omisión propia deben analizarse desde una perspectiva puramente ex –ante, la
respuesta podría ser que no se configura el segundo elemento en su faz objetiva
(no realización de la acción mandada), por lo cual la conducta ya sería
objetivamente atípica. Esto es así, porque desde una perspectiva ex –ante, se
puede afirmar que cualquier persona prudente hubiera hecho lo que hizo nuestro
autor. Cualquiera hubiera incurrido en el mismo error.
Si desde una perspectiva ex –ante, la conducta realizada aparecía como la
conducta esperada por parte de cualquier persona que actuara con un mínimo de
prudencia, entonces, el sujeto ha realizado la acción debida y no se configura
este segundo elemento (no realización de la acción mandada). De todas maneras,
para ambas teorías, la conducta sería atípica. Para la primera (posición ex
–post) porque le faltaría el dolo, y para la segunda (posición ex –ante) porque
faltaría la tipicidad objetiva.
En este primer ejemplo, las soluciones coincidirían en la falta de
tipicidad de la conducta, aunque una se refiera al aspecto objetivo, y la otra
al subjetivo.
Asimismo, podría
pensarse en un caso inverso:
Caso 2:
Un médico desea la muerte de una persona que le pidió su ayuda[4].
Según la ciencia médica, debe suministrarle 10 dosis de un medicamento que le
salvará la vida. Para matarlo, decide aplicarle solamente 5 dosis. De esta
forma, haría creer a las personas que estaban presentes, que estaría prestando
ayuda a la víctima. Misteriosamente, las
5 dosis del medicamento hicieron efecto en el cuerpo de la víctima que logra
sobrevivir, pese a las intenciones del autor.
En este caso, el error del autor es inverso al caso anterior. Ahora
realmente salva, sin querer hacerlo. Veamos cómo debería resolverse el caso, de
acuerdo a las dos posiciones que analizamos.
En primer lugar, para una posición que analizara estos elementos desde
una perspectiva ex –post. Según esta teoría, como el análisis objetivo exige la
concurrencia de los elementos que analizamos desde la óptica puramente
objetiva, independientemente del pensamiento y las intenciones del autor –que
en este caso pueden ser muy disvaliosas- debemos decir que no existe el
elemento “no realización de la acción mandada”. El autor realiza la acción
mandada: aplicar el medicamento suficiente para salvar a la persona que se
estaba muriendo. Por ello no puede haber delito de omisión consumado; sólo
podría haber responsabilidad por tentativa inidónea del respectivo delito de
omisión.
En este caso, en cambio, una teoría que analizara los elementos de la
omisión de auxilio desde una perspectiva ex ante, debería sostener que el
médico no realizó la acción mandada, y como además tenía dolo, debería
responder por delito consumado de omisión de auxilio, pese a haber realizado
una conducta que salvó la vida del paciente.
Si el elemento objetivo “no realización de la acción mandada” se exige
sólo desde una perspectiva ex –ante, deberíamos decir que en este caso, desde
esa óptica sí existió este elemento, ya que era razonable pensar que quien
aplicaba la dosis insuficiente, no estaba realizando la acción mandada. Como
además se configura el dolo, la conclusión debería ser que este sujeto cometió
una conducta típica de omisión de auxilio (art. 108 C .P.).
Esta solución (considerar que el delito de omisión de auxilio está
consumado) es una solución que muchos autores de la doctrina penal argentina
estarían dispuestos a aceptar. El problema es que esta solución implica una
visión “subjetivista” del ilícito; y no todos esos autores aceptarían
–seguramente- todas las consecuencias de una visión subjetivista del ilícito
penal.
La mayoría de la doctrina penal actualmente propone una visión dualista
del ilícito, conformado por elementos objetivos y elementos subjetivos. Para
que se configure el injusto, deben darse tanto los primeros como los segundos.
Si faltara alguno de ellos no habrá ilícito consumado.
Entiendo que para una concepción del delito que en el ámbito del ilícito
penal valore elementos objetivos y subjetivos, el análisis de los elementos que
se denominan “objetivos” debe hacerse desde una perspectiva puramente ex –post
como todo elemento objetivo. Por ello, para nuestro primer caso (Caso 1), si
desde una perspectiva ex –post era posible evitar el resultado típico, se dará
por configurado este segundo elemento, independientemente de que el autor haya
pensado otra cosa. [5]
De manera que en estos delitos, el análisis de los elementos de la
tipicidad, en primer lugar debe ser puramente objetivo. Luego se analizará la
tipicidad subjetiva, es decir las representaciones del autor al momento de
actuar[6]. Al
menos este debería ser el análisis lógico en un sistema dualista del ilícito,
que requiere en al ámbito del injusto, elementos objetivos y elementos
subjetivos.
Distinta sería la solución para un esquema de teoría del delito que sólo
exija elementos objetivos en el ilícito, o que sólo exija elementos subjetivos.
IV. La posición de Silva Sánchez
Un autor como Silva Sánchez[7], sostiene que los elementos objetivos de la
tipicidad en los delitos omisivos deben analizarse desde una perspectiva
puramente ex ante y no ex post. Él sostiene expresamente:
“Por acción indicada hay que entender una conducta
que, desde una perspectiva ex ante, se estima objetivamente apropiada –más aún,
necesaria- para la evitación del resultado lesivo del bien jurídico mediante
una prestación positiva.”[8]
Agrega luego el
mismo autor:
“La adopción del criterio objetivo ex -ante como medio
de determinación de la presencia de una omisión penal obliga a rechazar las
perspectivas ex post, de orientación, en principio, causalista, y subjetiva ex
ante, defendida en el marco del finalismo. Ambas se revelan inadecuadas para la
delimitación del concepto de realización típica omisiva. Lo anterior implica
que debe negarse la existencia de una omisión en sentido jurídico-penal en los
casos en que ya el juicio objetivo ex ante pone de relieve que la conducta que
no se realiza no es apropiada para la evitación del resultado sino que, a lo
más, puede dificultar su producción o retrasarla por un período de tiempo de
escasa consideración.”[9]
Personalmente coincido con la propuesta de analizar el elemento objetivo
desde una perspectiva puramente ex ante como lo propone Silva Sánchez. Pero
también considero correcta la visión del subjetivismo en el ámbito del ilícito,
lo que es precisamente criticado por Silva.
Entrando más en profundidad en el análisis del tema, el autor citado
sostiene luego:
“La influencia
del causalismo determina entonces que no se distinga con la debida claridad
entre juicio sobre la acción indicada y juicio de imputación del resultado.
Así, se estima que las omisiones llamadas propias infringen sólo un deber de
actuar porque se castigan aunque, pese a la omisión, no se produzca el
resultado lesivo del bien jurídico. El enjuiciamiento de la situación parte,
pues aquí, de una perspectiva ex ante. En cambio, las omisiones impropias infringen
un deber de evitar el resultado, porque su producción va vinculada a la
aparición de un resultado lesivo que podría haber sido evitado. La perspectiva
a adoptar aquí es la denominada ex post. De este modo, se llega a señalar que,
si ex post se descubre que ninguna acción del sujeto habría evitado el
resultado, no existe siquiera una omisión de evitación del resultado. Esto es,
sin embargo, incorrecto. En efecto, si el juicio ex ante afirma la posibilidad
de evitar el resultado y no se actúa, existe ya una omisión –impropia dado el
caso- que nada puede borrar. El juicio ex post de imposibilidad de evitación
tiene como único efecto la no imputación del resultado, es decir, el castigo
por tentativa en lugar de por delito consumado. Pero una omisión existe desde
el momento en que consta que el sujeto no ha realizado una conducta que ex ante
aparecía como apropiada y necesaria para la evitación del resultado. En el
plano de la acción indicada, de la naturaleza del deber, no tiene, pues,
sentido establecer diferencia alguna entre omisiones.
En contra de tal diferenciación pueden esgrimirse,
como mínimo, dos argumentos. Por un lado, desde la perspectiva de un derecho
penal protector de bienes jurídicos, carece de sentido la imposición de deberes
de actuar que no tengan por finalidad la evitación de resultado lesivos de
dichos bienes.”[10]
Entiendo que este es el centro de la discusión. La idea que interpreta
que los delitos de simple omisión serían asimilables a los delitos de pura
actividad o de peligro abstracto –desentendidos totalmente del resultado- sería
incorrecta. Para esta concepción, sólo en los delitos de omisión impropia
debería exigirse objetivamente, la comprobación de su vinculación con un
resultado. En cambio para los delitos de simple omisión, bastaría con el mero
no hacer.
Este es el error principal de esta concepción. Porque incluso en los
delitos activos de peligro (incluso en los de peligro abstracto) se exige
alguna vinculación con la eventual producción del resultado. Actualmente,
Zaffaroni sostiene que:
“Es corriente
la clasificación de los tipos penales en orden a la lesión al bien jurídico en
tipos de lesión y tipos de peligro, subdividiendo estos últimos en delitos de
peligro concreto y delitos de peligro abstracto. La multiplicación de los tipos
de peligro abstracto llamó poderosamente la atención de la doctrina sobre
ellos. Para caracterizarlos se apela a dos criterios: para unos, consisten en
tipos en los que el peligro se presume juris
et de jure; para otros se trata de tipos en los que basta que haya un
peligro de peligro (o riesgo de riesgo). Ninguno de ambos criterios es
constitucionalmente aceptable. En el derecho penal no se admiten presunciones jure et de jure que, por definición,
sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay
ofensa cuando no la hay. Por eso Binding los caracterizaba como delitos de
desobediencia, lo que hoy reaparece con el reconocimiento de que no pasan de
ser meras desobediencias a la administración. En cuanto al peligro de peligro,
basta pensar en las consecuencias que acarrea en caso de tentativa: serían
supuestos de triplicación de peligros o riesgos (riesgo de riesgo de riesgo), o
sea de clara tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los
tipos penales en el ordenamiento vigente y por
imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de
lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido
una situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de entender
por peligro abstracto el que sólo existió juzgado ex ante, y por peligro
concreto el que existió valorado ex post, no es satisfactorio, dado que en
cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y es concreto ex post.” [11]
Es por ello que actualmente incluso en los delitos de pura omisión,
aunque sean equiparables a los delitos de peligro (aún de peligro abstracto) es
necesario que se compruebe objetivamente –esto significa desde una perspectiva
ex post- que la realización de la acción mandada hubiera evitado el resultado.
Incluso es necesario que se compruebe desde esa misma perspectiva que al sujeto
le era posible realizar la acción debida como mejor acción de salvamento.
Considerar que el delito de omisión está consumado cuando se comprueban
sólo desde una perspectiva ex ante los elementos de la figura de omisión
simple, sería penar desentendiéndonos por completo de los postulados del
principio de lesividad. Sería penar la mera desobediencia sin sentido[12].
En este sentido, Zaffaroni refiriéndose al principio de lesividad y los
delitos de peligro, termina señalando:
“En cada situación concreta debe establecerse si hubo
o no peligro para un bien jurídico y, en caso negativo, no es admisible la
tipicidad objetiva.”[13]
Una teoría dualista del ilícito no puede justificar la imposición de una
pena como delito de omisión simple consumado cuando ex post se comprueba que la
acción que estaba mandando realizar no servía de ninguna manera para ayudar al
salvamento del objeto de protección.
Sólo tendría sentido imponer una pena en estos casos, si olvidamos el tan
preciado principio de lesividad que exige que para la punición de una conducta
u omisión, debería haber una concreta afectación – o al menos, puesta en
peligro- de un objeto (físico) de protección de bien jurídico. Por ejemplo:
sólo se podría penar a quien no arrojó el salvavidas, si había alguna
posibilidad de que con ese salvavidas la víctima se salvase del ahogamiento.
Salvo que se entienda que el principio de lesividad no debe ser entendido
tal como lo propone la doctrina mayoritaria, sino como “lesividad a la norma”,
según lo entiende actualmente, por ejemplo, Sancinetti.[14]
En consecuencia, para una teoría dualista del ilícito, el análisis de los
elementos objetivos necesariamente debe ser ex post. Un análisis ex ante no es
otra cosa que un análisis subjetivo: qué se representó el autor al momento de
actuar. Pero esto es precisamente el criterio que se debe utilizar al momento
de ver el elemento subjetivo[15].
De lo contrario, si sólo se analizaran los elementos objetivos desde una
perspectiva ex ante, más los elementos subjetivos, sólo tendríamos un solo
nivel de análisis: el subjetivo. Y esto es lo que caracteriza precisamente al
monismo subjetivo en el ámbito del injusto penal: los elementos de la tipicidad
y de la antijuricidad se estudian sólo desde una óptica subjetiva, los
elementos objetivos no inciden en absoluto.
Por cierto, puedo estar de acuerdo con las conclusiones a las que
llegaría una concepción subjetivista del ilícito. Lo que no se puede aceptar es
que una tesis dualista del ilícito– como
por ejemplo, la que sostiene Silva Sánchez, y la mayoría de la doctrina penal
actual- llegue a resultados exclusivos
del subjetivismo. Si las soluciones del subjetivismo les parecen más acertadas
desde una concepción de estricta justicia[16],
deberían sincerarse y exigir en el ilícito solamente elementos subjetivos. Lo
contrario contradice la más elemental lógica en la estructura de la teoría del
delito, especialmente en el ámbito del ilícito penal.
V. El
problema de la “repetición” del análisis de los elementos.
Suponiendo que sea correcta la propuesta que aquí se efectúa: que los
elementos objetivos de todo delito de omisión (propia e impropia) deben
analizarse siempre desde una perspectiva ex post, habremos de enfrentarnos con
un aparente conflicto.
Como se ha expuesto, en el caso de los delitos de omisión impropia, a los
tres primeros elementos se les deben sumar tres más: resultado típico, nexo de
evitación y posición de garante. La cuestión es: si analizamos entonces tanto
la “no realización de la acción mandada”, como la “posibilidad material de
realizar la acción” desde una perspectiva ex post, entonces ¿no estaríamos
repitiendo el mismo análisis cuando verificamos el nexo de evitación –que
también deberá hacerse desde una perspectiva ex post?
Por dar un ejemplo: el sujeto no arroja el salvavidas que estaba a su
alcance para salvar al que se estaba ahogando. La víctima muere. Sin embargo se
comprueba luego que, aunque se lo hubiese lanzado, aquél igual hubiera muerto,
porque el salvavidas estaba fallado. También se comprueba que el “omitente” no
tenía en el caso, otra opción de salvar.
En este caso, si analizamos el tercer elemento –como aquí se propone-
desde una perspectiva puramente ex post, deberíamos decir que el sujeto no tuvo
la “posibilidad material de realizar la accción” aunque desde una perspectiva
ex ante hubiera parecido que sí.
Pero entonces, ¿qué dejamos para el elemento “nexo de evitación”?. Se
podría haber pensado que en el caso estudiado, lo que no existe es precisamente
ese elemento. Entonces, si ya descartamos la tipicidad objetiva porque no se da
el tercer elemento que lo analizamos también desde una perspectiva ex post,
parecería no quedar nada para el análisis del elemento “nexo de evitación”.
Algo al respecto plantea Struensse, cuando señala:
“La posibilidad individual de realizar la acción
posible en concreto se sigue situando aún como requisito independiente, junto a
la denominada causalidad de la omisión. Pero en el ámbito objetivo, la cuestión
de la causalidad de la omisión es idéntica a la cuestión de la posibilidad
objetiva de la acción. La denominada causalidad de la omisión –adaptando la
teoría de la equivalencia- se indaga sobre la base de una hipótesis: ¿habría
evitado el resultado típico la acción posible para el obligado?. Con lo cual se
pone de manifiesto que es absurdo considerar como requisitos cumulativos
(distintos) la cuestión de la posibilidad objetiva de la acción y la de la
causalidad de la omisión.”[17]
Sin embargo, creo que la propuesta de interpretación de los elementos
objetivos desde la perspectiva ex post que aquí se hace, puede superar esta
objeción. Veamos.
Sigue teniendo sentido, en el ámbito de los delitos de omisión impropia
(asimilables a los delitos de lesión, o de resultado en el ámbito de los
delitos activos) seguir exigiendo el elemento “nexo de evitación” y analizar
los primeros también desde una perspectiva ex post. Esto es así, por una razón
metodológica elemental. Si analizamos aquéllos primeros elementos desde una
perspectiva ex ante, entonces, la vinculación entre la omisión (entendida como
el mero incumplimiento de la norma) y el resultado que se hace con el análisis
del elemento “nexo de evitación”, estaría reservada sólo a los delitos de
omisión impropia.
En cambio con la propuesta que aquí se formula, se analiza en cierta
medida también la vinculación entre la omisión y el resultado en todos los
delitos de omisión simple. De esta forma, se otorga alguna incidencia al
resultado también en los delitos de simple omisión. Y esto no está mal. Al
menos no para una concepción dualista del ilícito que exija elementos objetivos
y subjetivos en este ámbito del delito, y a la vez esté limitada por el
principio constitucional de lesividad.
Se podrá decir que se convierten los delitos de peligro (como la omisión
de auxilio) en delitos de resultado (o de cuasi-resultado). Lo cierto es que
ésta es la única manera de respetar el principio de lesividad también en el
ámbito de los delitos de omisión, entendiendo lesividad como la necesaria
lesión o puesta en peligro de un objeto de protección de bien jurídico. Lo
contrario implicaría aceptar la imposición de penas por el mero incumplimiento
de una norma penal sin sentido.
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Colección Maestros del Derecho Penal, Nº 18.
[1] “Derecho Penal. Parte general. p. 468. Edit. Ediar.
[2] Generalmente, las figuras de omisión simple son delitos de peligro,
ya que en ellas no hace falta la producción de un resultado típico. Basta para
su realización con el no cumplimiento de la acción mandada teniendo la
capacidad de realizarla.
[3] Luego se verá que si el error del autor es invencible, se excluye
responsabilidad penal a título de dolo y también a título culposo. Si el error
fuera vencible, se excluirá sólo la responsabilidad penal dolosa, pero
subsistirá la posibilidad de penar a título de culpa (imprudencia) siempre que
estuviera prevista esta forma de tipicidad para la figura penal que estemos
tratando. Si en nuestro caso imputáramos un homicidio por omisión (esto sólo
sería posible, si nuestro omitente además fuera garante) podría penarse al
sujeto por homicidio culposo. Si lo que se imputa es la simple omisión de
auxilio (art. 108 C .P.
argentino) por falta de dolo, la conducta sería impune, ya que no existe una
figura de omisión de auxilio culposo. Por lo demás, la solución es
valorativamente aceptable en el ejemplo, considerando que la persona (sin ser
garante) actuó con la voluntad de salvar.
[4] Deberíamos suponer además, que el médico no es garante de ese
paciente, para seguir pensando en la figura de omisión simple, y no en una
figura de omisión impropia.
[5] Smolianski, al referirse a este elemento, sostiene: “Si bien es
sumamente difícil establecerlo en los casos concretos, lo que se requiere no es
la evitación del resultado lesivo –obviamente, a lo imposible nadie está
obligado-, sino el intento serio por conjurarlo”, Manual de Derecho Penal. Parte
general, p. 213.
Debemos
aclarar que si en el caso, la evitación es imposible, ni siquiera se requiere
el “intento serio por conjurarlo”. Si la evitación es imposible –vista desde
una perspectiva ex –post- la conducta será objetivamente atípica. El error del
autor tal vez pueda fundamentar en el caso una punición por tentativa inidónea,
pero no se podrá tratar el caso como objetivamente típico del delito omisivo.
[6] La existencia del dolo –a nivel de tipicidad subjetiva- podría
fundamentar la punición por tentativa o tentativa inidónea.
[7] Silva Sánchez, El delito de
omisión. Concepto y sistema, p. 361/372.
[8] Silva Sánchez, El delito de
omisión. Concepto y sistema, p. 361.
[9] Silva Sánchez, ob. cit. p. 362.
[10] Ob. cit. p. 363.
[11] Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, p. 469.
(El resaltado me pertenece).
[12] Silva Sánchez, en una parte de su trabajo, cita a
Schöne: “Este autor (Schöne) parte de considerar que en los tipos de omisión
impropia se da un deber de evitación del resultado. Consiguientemente, y a los
efectos de situar en los tipos de omisión de socorro y omisión de denuncia una
regulación central de la omisión de evitación de lesiones de bienes jurídicos,
trata de hallar en éstos ese mismo deber. Su conclusión opuesta a la que acabamos
de exponer, reza expresamente así: también en el tipo de la omisión de socorro
–y lo mismo en el de la omisión de denuncia- se da un mandato de realización de
acciones ex ante adecuadas para la evitación de la lesión. …el planteamiento de
Schöne parte de rechazar los argumentos usualmente expresados a favor de la
tesis de que el tipo de omisión de socorro contiene un mandato de actividad.
…en conclusión, el tipo de omisión de socorro contiene, a su juicio, un mandato
de evitación del resultado. Aunque, ciertamente, para quedar exento de
responsabilidad, basta con esforzarse seriamente por la evitación, aunque ésta
no se consiga. El intento de cumplimiento es, pues, a estos efectos,
suficiente.” (Ob. cit., p. 364).
[13] Ob. cit., p. 469.
[14] Sancinetti, Marcelo en “El pensamiento de la ilustración y el
llamado del principio de lesividad”. Lección doctoral pronunciada en el acto de
investidura del título “Doctor Honoris Causa” por la Universidad de la Cuenca del Plata.. 26/3/10.
Inédito.
Allí
sostiene Sancinetti: “Por supuesto que
uno podría admitir un principio de lesividad,
y en ese “sentido reformado” yo soy
un representante del “principio de lesividad”, si se parte del dato de que lo
que puede proteger la pena no es la
incolumidad del bien, pues el bien, precisamente,
ya está dañado con la acción delictiva a castigar especialmente en caso de
consumación, sino que lo que la pena ha de proteger es la confianza general de la comunidad en que las normas fundamentales
del contrato social siguen rigiendo”
[15] Ver Molina, Gonzalo J. “Reflexiones sobre la perspectiva de
análisis de los elementos objetivos en la legítima defensa”, en Revista de
Derecho Penal, 2006-2, p. 361 y ss.
[16] Particularmente creo que es así.
[17] Struensse, Eberhard, Prólogo al libro Dogmática de los delitos de omisión, de Armin Kaufmann. Como el mismo Struensse
trata de explicarlo, cuando se refiere al problema de la causalidad de la
omisión, se está refiriendo a lo que conocemos como “nexo de evitación”, con lo
cual la superposición que plantea es la misma a la que hacemos referencia en el
texto.
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