VII. La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el Código Penal argentino

La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el código penal argentino*.

I.  Introducción.

En el presente trabajo, se aborda una cuestión muy discutida en el ámbito del Derecho Penal, que tiene sus raíces en las normas constitucionales aplicables a esta materia. Me refiero al problema de la admisión constitucional de los denominados “delitos de omisión impropia” o también llamados “delitos de comisión por omisión”, que tanta discusión han generado en cuanto a su admisibilidad desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad.

Básicamente el problema planteado es el siguiente: ¿Se puede admitir en el ámbito del derecho penal la punición de ciertas conductas omisivas, cuando –en principio- la descripción de los tipos penales de la parte especial parecería referirse a tipos activos?. En esta cuestión está en juego nada menos que el respeto al principio constitucional de legalidad, según el cual no se puede imponer una sanción penal a una persona, si antes de la realización de la conducta, ésta no está expresamente establecida como delito, con su correspondiente sanción.

De la correcta interpretación armónica de las normas constitucionales, depende la respuesta a nuestro interrogante. A esa tarea se dirige el presente trabajo, en el cual se plantean, en principio, las distintas corrientes doctrinales sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las figuras penales referidas, aclarando que no toda la doctrina que plantea la primera posición –inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia- se desenvuelve con los mismos argumentos. Hay por lo menos dos grandes variantes –aunque ambas se refieran siempre al principio constitucional de legalidad- en la argumentación.

Puntualmente en este trabajo se tratará de contestar las objeciones que se hacen en doctrina a la constitucionalidad de los delitos omisivos impropios, aunque sólo se responderán las objeciones que hace el primer grupo de opositores a los delitos de omisión: es el argumento referido a su inconstitucionalidad por la falta de expresa previsión en forma escrita -sea en la parte especial, tratándoselos como delitos especiales[1], sea previendo su existencia en la parte general, a través de lo que se llama, en dogmática penal, la “cláusula de equiparación”- y a la supuesta aplicación analógica de éstas figuras penales, como consecuencia de no estar previstas especialmente en la ley.

Se tratará además, de contestar algunos argumentos puntuales referidos a la forma en que deben interpretarse las normas penales –las figuras de la parte especial- en cuanto se relacionen con la posible extensión a su aplicación en forma omisiva.

El tratamiento del segundo argumento sobre la inconstitucionalidad[2] no será tratado aquí, pues excedería el marco impuesto para este trabajo.

II. Planteamiento del problema de la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia. Distintos argumentos en la dogmática penal.

En particular, sobre este tema en la doctrina de nuestro país, se pueden encontrar opiniones en los dos sentidos: quienes sostienen la inconstitucionalidad de dicha forma de tipicidad, y por otra parte, los que abogan por la aceptación de los delitos de omisión impropia en el marco constitucional.

Básicamente los argumentos utilizados son los siguientes: para sostener la constitucionalidad de estas figuras delictivas, se acude a una interpretación del texto de las figuras penales que abarque no solamente las “causaciones” de ciertos resultados típicos, sino también las omisiones de evitar resultados, de parte de ciertas personas que tienen, en relación al bien jurídico, una obligación especial.

Por otra parte, quienes cuestionan la constitucionalidad de estas figuras penales, acuden al principio de legalidad, y parten del presupuesto de que si las figuras de omisión impropia no están expresamente escritas en la ley, sería una afectación a esa norma constitucional, pretender penar cuando falta la escritura de la ley referida a este tipo de conductas.

Ahora bien, de la lectura de la gran cantidad de trabajos y obras generales que se refieren a este tema, creo advertir que existen dos argumentos bien diferenciados –en nuestra doctrina nacional- para sostener como conclusión la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos. Sin embargo, al referirse al tema, pareciera que la mayoría de los autores, no diferencian estos argumentos y los tratan como si fuera el mismo, creando confusión, y perdiendo fuerza argumentativa.

Es verdad que en los dos argumentos utilizados, se hace referencia a la lesión del principio de legalidad penal, pero la diferencia radica en el subprincipio que se considera lesionado.

La diferencia es la siguiente: por un lado, la mayoría de los autores de nuestra doctrina nacional, señalan esa afectación por considerar que los delitos de omisión impropia afectan al principio de legalidad en sus formas de ley previa (praevia) y ley escrita (lex scripta)[3]. En este sentido se dice claramente que los delitos de omisión impropia afectan al mencionado principio porque no están escritos expresamente en el código penal. Al no contener el código penal argentino una cláusula en la parte general, sólo se salvarían de la objeción de inconstitucionalidad, aquéllas figuras de omisión que expresamente estén establecidas en la parte especial. Las demás que se pretendan aplicar, haciendo una interpretación de las figuras de la parte especial, serían inconstitucionales. Por ejemplo: el homicidio del art. 79, sería sólo punible por comisión. También se refieren, en esta línea argumental, al subprincipio de lex stricta, pues al no estar prevista expresamente esta forma de tipicidad, quienes pretenden penar por omisión impropia, ante un caso concreto, estarían haciendo aplicación analógica in malam partem, procedimiento prohibido en materia penal.

Esta es la posición mayoritaria de la doctrina nacional. Puede verse sólo como ejemplo en este sentido, la posición de Nelson Pessoa[4].

Por otra parte, encontramos la posición sostenida por Eugenio Zaffaroni[5], entre otros pocos autores de nuestro país[6], quien cuestiona la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos, pero no por la mera afectación al subprincipio de ley escrita, sino por afectar el subprincipio de ley cierta (lex certa)[7]. A diferencia de los demás autores que utilizan como único argumento el sostener que este tipo de delitos no está expresamente previsto (escrito) en el código penal –sea en la parte general o en la parte especial- Zaffaroni señala lo siguiente: la creación dogmática de la figura de los delitos de omisión impropia, equipara el no realizar la acción mandada, con un hacer que causa el resultado.

Pero claro que no cualquier omisión es equiparable directamente con la acción, sino solamente las omisiones de aquellas personas que tienen con el bien jurídico afectado, una especial relación. Para determinar esa especial relación, se utiliza como criterio delimitador la teoría de la posición de garante. Así, solamente los garantes deberán responder por no evitar los resultados típicos cuando podrían haberlo hecho (y siempre que se den los demás requisitos de la omisión impropia, establecidos por la dogmática penal). Ahora, cuando se trata de dar alguna precisión  al tema de la posición de garante, sostiene Zaffaroni que esa precisión no se logra.

De manera que por no estar muy claro en la dogmática penal hasta donde llegan las teorías sobre la posición de garante (quienes son y quienes no son garantes frente a los casos concretos) sostiene este autor, que esta falta de claridad lleva a la conclusión de que no se respeta el principio de legalidad con las figuras de omisión impropia, por no tener una ley cierta (subprincipio de lex certa, que prohíbe las cláusulas penales indeterminadas).

Como se puede observar, los argumentos para llegar a la misma conclusión- que los delitos de omisión impropia no escritos, afectan el principio de legalidad penal- son notoriamente diferentes.

Es precisamente esta diferencia en la argumentación, la que le hace llegar a Zaffaroni a una segunda conclusión, que los demás autores no podrían sostener racionalmente: que aunque existiera en la parte general una cláusula de equiparación para los tipos de omisión impropia, esa cláusula sería inconstitucional por seguir afectando el principio constitucional de legalidad (entiéndase: subprincipio de lex certa)[8].

Claro que para la primera argumentación –autores que sostienen el fundamento de la inconstitucionalidad por la mera falta de escritura- el problema deberá considerarse superado con la previsión expresa en la parte especial de cada uno de los tipos de omisión, o con una cláusula de correspondencia prevista en la parte general del código penal[9]. Si existiera una disposición específica que estipulara que también son punibles las omisiones –de ciertas personas: los garantes- aunque éstas no estuvieran especificadas en la parte especial, no se podría sostener más el argumento de la falta de escritura (afectación al subprincipio de lex scrita).

De hecho, para Zaffaroni, los delitos de omisión impropia escritos en el código son constitucionales, pero no por estar escritos, simplemente, sino por la circunstancia de prever además, quiénes son las personas legalmente obligadas a realizar la acción mandada. Es decir, porque especifican expresamente quiénes son los garantes[10].

Por esto es tan importante hacer esta diferenciación, en los argumentos utilizados por nuestra dogmática penal, para estudiar la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.

En este trabajo me ocuparé solamente de refutar el argumento de la falta de escritura, para llegar a la conclusión de que no se pueden considerar inconstitucionales los delitos de omisión impropia, por el mero hecho de no existir una cláusula de equiparación en el código penal argentino. No obstante, se hará referencia a alguno de los argumentos utilizados también por el mismo Zaffaroni para sostener su posición, y por otros autores como Hernán Gullco y Mariano Silvestroni, quienes se han destacado por sus cuestionamientos a la constitucionalidad de las figuras de omisión impropia.

III. Estado actual de la cuestión en la doctrina nacional.

La situación en la doctrina nacional, respecto a la discusión sobre la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, podría resumirse de la siguiente manera:

a) Entre el primer grupo de autores mencionados[11] –quienes sostienen la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia por no estar expresamente escritos en el código penal, y por consiguiente, afectar los subprincipios de ley previa, escrita y ley estricta- podemos citar a: Nelson R. Pessoa[12],  Marco Antonio Terragni[13], Carlos E. Edwards[14], Esteban Righi y Alberto A. Fernández[15], Pablo Iribarren[16], Mariano Silvestroni[17],  Javier Ochoaizpuro[18], James Reátegui Sánchez[19], Osvaldo A. Duloup[20], Hernán Gullco[21] y Gustavo L. Vitale[22].

En el Derecho Comparado, también con este mismo argumento de la falta de expresa previsión escrita, sostuvieron[23] la inconstitucionalidad de los delitos omisivos impropios, en España por ejemplo, autores como Luis Gracia Martín[24] o Córdoba Roda[25]

b) En un segundo grupo, se pueden agrupar los autores que aceptan la constitucionalidad de estas figuras penales, pero que sugieren la incorporación de la cláusula de equiparación, para evitar discusiones.

En mi opinión, esta no sería la solución correcta, ya que la incorporación de esa cláusula general implicaría reconocer que tal como está nuestro código no aceptaría la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia por la falta de previsión expresa (escritura). Además, la incorporación de esa cláusula traería más problemas de interpretación, y una mayor extensión de la punibilidad, que es precisamente lo que estos autores pretenden evitar. 

Cabe mencionar entre estos autores, la opinión de Marcelo Sancinetti[26], Daniel Domínguez Henaín[27] y  Frías Caballero[28]:

También en  la doctrina española es la opinión de autores como por ejemplo Gómez Benítez[29], Torío López[30],  Carlos María Romeo Casabona[31] y  José Cerezo Mir[32].

c) En un tercer grupo, encontramos autores que admiten sin reparos la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, pese a no estar expresamente escritos en el código penal. Es en nuestro país, la opinión de un numeroso grupo de  autores,  como Carlos Creus [33], Mariano Longobardi [34] y  Marcelo Sancinetti[35], éste último es en nuestro país, quien ha sostenido esta posición con los más claros y contundentes argumentos[36].

También, la doctrina más destacada, tratando la parte especial, pareciera reconocer implícitamente la posibilidad de punir por omisión impropia[37].

En el derecho comparado, puntualmente en España, sostienen la admisibilidad, desde el punto de vista constitucional, de los delitos de omisión impropia, Cobo del Rosal y Vives Antón[38], Santiago Mir Puig[39],  María Eloísa Quintero[40]. Pero en este sentido, es sin dudas, Jesús María Silva Sánchez quien mejores argumentos ha dado para responder a la crítica sobre la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, por no estar expresamente consagrados en la legislación penal[41]:

IV. Toma de posición.

Considero correcta la argumentación de J. M. Silva Sánchez, en cuanto sostiene que interpretar que los códigos penales solamente se refieren a la descripción de procesos físicos de causación, es un resabio del concepto causalista-naturalista de la teoría del delito. Cuando la ley se refiere a “matar” a otro, o a “lesionar” a otro, no puede aceptarse que sólo se refiera a procesos causales de la muerte o lesiones de alguien. La ley penal debe interpretarse desde una perspectiva normativista, y no meramente físico-causalista.

Es claro que el “matar” a otro, abarca no sólo los procesos de puesta en marcha de un curso causal que provoca la muerte, sino también el supuesto de no impedir la producción de la muerte de alguien cuando se puede evitarlo, y se tiene una obligación de hacerlo, por tener una relación especial con el bien jurídico afectado.

En palabras de Silva Sánchez: “…basta con pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario, en el caso clásico de la madre que deja morir de inanición a su hijo recién nacido por no amamantarle: no parece posible pensar que el ámbito de sentido posible del término español “matar” no abarque estos casos, que no se le pueda llamar a eso “matar” sin vulnerar las reglas semánticas del español. La interpretación reduccionista-descriptivista-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado entendimiento del criterio gramatical semántico como marco de la construcción dogmática de los tipos, sino que constituye una mera secuela de la influencia desplegada en su día por la tesis del causalismo naturalista y del concepto unitario  de autor; superadas éstas –superación que parece indiscutible- es perfectamente posible prescindir de aquélla desde las perspectivas contemporáneas.”[42]

De manera que, en principio no habría afectación al principio de legalidad, ni aplicación analógica in malam partem por interpretar que los tipos de omisión impropia también están previstos por la ley penal, en cada una de las figuras penales de la parte especial[43].

Señala María Eloísa Quintero[44] que: “El sistema atribuye a la conducta un concreto significado, un simbolismo, una expresión de sentido, que lógicamente coincide en la omisión impropia y la acción que lesionen el mismo deber, esto es, que defrauden idénticas expectativas. Es una interpretación posible, esto es, acorde a la letra y al espíritu de la ley el identificar el sentido de una omisión con el de una acción. Se trata de un mecanismo de interpretación, y no propiamente de una fuente de integración: es hermenéutica, no analogía in malam partem, con lo que no se lesiona el principio de legalidad, pues el legislador no crea ex novo el sentido de una omisión que ya, sistémicamente, tiene idéntico sentido que una concreta acción.”

Defendiendo la postura que acepta la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia –al menos, por considerar que los tipos de la parte especial no describen solamente procesos de causación, sino más bien relaciones de adscripción entre una conducta y una norma penal, es decir que no se trataría como se ha dicho, de una aplicación analógica in malam partem- corresponde ahora tratar algunas objeciones que se le han hecho a esta posición, en forma particular.

V. Objeciones de E. Zaffaroni.

a) Primera respuesta a las objeciones de Zaffaroni.

En primer lugar, me interesa responder a una objeción de E. R. Zaffaroni[45], quien ha sostenido que “Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analógicamente los tipos, apelan a una supuesta injusticia notoria a que llevaría la posición correcta desde la perspectiva constitucional. El más clásico ejemplo, siempre recurrido, es el de la madre que deja de alimentar al niño para que muera. Esta afirmación es dudosa incluso en los textos que contienen la cláusula de equivalencia, cuando en función de la correspondiente cláusula de correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar, lo que, por otra parte, no sólo responde a un valor social innegable, sino que desde el punto de vista jurídico, no puede asignarse igual desvalor al que pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien sólo se limita a no interrumpirla. En consecuencia, tanto desde la intuición del público como desde la valoración jurídica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso encuadra en el tipo del art. 106 C.P. calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito está conminado con pena máxima de veinte años, según la reforma de la ley 24.410 del 1º de febrero de 1995. Dada la escala penal prevista, la solución sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad.”[46] Y agrega más adelante el mismo autor: “… no se presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues éstas se evitan con la mera aplicación de los tipos escritos”[47].

Aclarando las objeciones: hay autores que pretenden defender la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos con el argumento de que, en caso de declararse la inconstitucionalidad de este tipo de figuras, existirían grandes lagunas de punibilidad, casos de notoria injusticia, como por ejemplo el de la madre que no alimenta a su hijo, produciéndose la muerte de éste.  Si no aceptáramos punir casos como éstos, aplicando el art. 79 (por omisión impropia) la conducta de la madre sería  casi impune, ya que sólo le correspondería la pena del art. 108 C.P. (omisión de auxilio).

Zaffaroni contesta este planteo con el argumento de que esas lagunas de punibilidad no existirían en nuestro sistema penal, por existir ciertos tipos de omisión impropia, que sí están escritos, y que vendrían a solucionar esas pretendidas “lagunas”, es ahí que ejemplifica con el caso de la madre que no alimenta a su hijo, sugiriendo la aplicación del art. 106, agravado por el parentesco (art. 107 C.P.) .

Además de la gran diferencia que surge en  las escalas penales[48] de las dos figuras en juego para aplicar al caso, existen dos grandes objeciones a esta respuesta de Zaffaroni.

En primer lugar, se puede decir que el ejemplo que utiliza Zaffaroni[49], para negar las lagunas de punibilidad, puede confundir, o al menos sería insuficiente para demostrar la inexistencia de esas lagunas. Esto es así, ya que el autor mencionado ejemplifica con un supuesto que puede tener su solución en la figura del art. 106 del C.P. -aunque con los reparos que se hicieron respecto al monto de la pena a aplicar- y con las objeciones que se harán más adelante respecto a la imprecisión de la “posición de garante” que surge del artículo mencionado.

Pero, en el resto de los tipos penales – por tomar un ejemplo, en el delito de daño, al no existir en nuestra legislación alguna figura que tenga con el daño, la misma relación que tienen el homicidio y el abandono de personas (delito de lesión- delito de peligro)-  sí existiría una laguna de punibilidad, ya que no existe un tipo penal de “Abandono de cosas de propiedad de alguien” como un delito de peligro en relación al bien jurídico propiedad. Pero, más allá de este ejemplo[50], y volviendo al caso del homicidio, se puede tomar como parámetro la misma omisión de salvamento de la vida de alguien a quien se tiene el deber de cuidar, en los casos en que se actúe con imprudencia, y no con dolo.

En otras palabras: el ejemplo que utiliza Zaffaroni para sostener que no hay lagunas de punibilidad por dejar fuera de nuestro sistema penal a los delitos de omisión impropia, está referido exclusivamente al caso de homicidio doloso (art. 79 C.P.), y aplica como “salvación” de la mentada laguna de punición, el art. 106 del C.P.. Pero, ¿qué pasaría si –haciendo una pequeña variación al ejemplo del mencionado autor- ahora la madre, que no alimentó a su hijo, lo hizo sin representarse la posibilidad de muerte de la criatura?. Es decir, ¿qué pasaría si la madre, en vez de actuar con dolo, actuó solo con culpa?. El argumento de Zaffaroni perdería todo valor, ya que no se podría penar a la madre, pues el abandono de personas en nuestro sistema penal está previsto solamente en su forma dolosa. Por falta de dolo se excluiría la aplicación de la figura del art. 106 C.P. , pero además, si se sigue estrictamente el criterio de Zaffaroni, la conducta culposa de la madre de no alimentar a su hijo, con el resultado muerte de la criatura, quedaría impune, ya que por respeto al principio de legalidad, no se podría aplicar la figura del art. 84 del C.P. .

De manera, que con esta simple variación al  ejemplo utilizado por el mismo autor, cae el fundamento de su respuesta. No siempre se puede encontrar una figura en nuestro sistema penal, para punir las omisiones  de ciertas personas obligadas a evitar resultados. El caso del art. 106 del C.P. es una excepción[51], pero existen otros supuestos que no encuentran  variante en alguna otra figura penal. El caso del abandono de la criatura por parte de la madre que actúa de manera imprudente es uno de ellos. Este caso ya es suficiente para probar que la respuesta de Zaffaroni no es del todo correcta. Siguen existiendo lagunas de punibilidad, en caso de no admitirse la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.

La discusión sobre las omisiones culposas.

Sobre estos casos, precisamente, un sector minoritario de nuestra doctrina ha propuesto que debe cuestionarse la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, pero solamente de esas figuras en su forma dolosa. De esta manera, creen que los delitos de omisión impropia culposos (como el caso de la variación del ejemplo, que venimos analizando) no serían pasibles de algún cuestionamiento de constitucionalidad, ya que cumplirían el requisito de previsión expresa (escritura), por la forma particular que utilizó el legislador cuando se refirió a las figuras culposas: “…el que por negligencia …o inobservancia de reglamentos u ordenanzas…”.

Es decir, que estos autores entienden que, como las figuras culposas prevén en su redacción, las expresiones: negligencia o inobservancia de reglamentos, etc.; se debe tener por cumplido el requisito de escritura, y por consiguiente, no se violaría el principio de legalidad.

Vale destacar, por ejemplo,  la opinión de Hernán Gullco, que parecería compartir este criterio[52]: “Sin embargo, no es imposible encontrar argumentos alternativos para concluir que una condena en el caso no sería incompatible con el art. 18 CN. En efecto, es posible sostener que el tipo del art. 196, C.P. (como ocurre con todos los tipos culposos del CP argentino), al incluir a la negligencia y a la inobservancia de reglamentos y ordenanzas como conductas típicas, ha tipificado expresamente la conducta omisiva, lo cual elimina en principio los mencionados problemas constitucionales vinculados con el intento de imponer una responsabilidad omisiva dolosa.”

Entiendo que esta posición no puede ser aceptada. No es válido sostener un argumento puramente lingüistico para llegar a ésta conclusión. La interpretación de la ley penal, debe hacerse, como se viene diciendo, desde una perspectiva normativa.

Si se tratase de una pura interpretación lingüística, nada peor que los tipos culposos del código penal argentino, para llegar a esa conclusión que menciona Gullco. En efecto, las figuras penales previstas en su forma culposa, por tomar como ejemplo, el mismo art. 84 C.P., hacen referencia a la “…negligencia, inobservancia de los deberes a su cargo, etc.”, pero es cierto también, que todas ellas terminan diciendo: “…causare a otro…”, …la muerte…un daño en el cuerpo o en la salud; o como en el ejemplo que menciona este mismo autor: “…causare un descarrilamiento, naufragio…etc.” (art. 196 C.P.).

Quiero decir que si se va a utilizar el argumento lingüistico de que estas figuras penales, prevén las expresiones: negligencia, o inobservancia de los deberes a su cargo –para argumentar con eso que estaría comprendida también la forma omisiva, para las figuras culposas, pero no así para las dolosas, que seguirían siendo inconstitucionales- es necesario advertir que esas mismas figuras culposas utilizan la expresión causare para referirse finalmente al resultado típico –muerte, lesiones, etc.- con todo el problema que acarrea la expresión causar para las formas omisivas, pues se ha repetido hasta el cansancio que las omisiones no causan: de la nada, nada surge[53].

Si es válido el recurso utilizado por estos autores, de acudir a giros lingüisticos, es válido también este obstáculo –que creo insuperable para ellos- para concluir que las omisiones no pueden ser causa de nada.

En otras palabras: no se puede argumentar simplemente que las expresiones utilizadas en los tipos culposos de nuestro código penal hacen referencia a una omisión, y por ello, las formas omisivas culposas respetarían el principio de legalidad, y por el contrario las figuras omisivas dolosas seguirían siendo inconstitucionales por no estar escritas.

Un autor que ha defendido este argumento sobre el recurso a la expresión “negligencia”, Mariano Silvestroni, recientemente se ha hecho cargo de ésta crítica, y reconoce que la misma expresión “causare” inserta en el art. 84 es un grave obstáculo a sortear para mantener esa posición[54].

No obstante, el mencionado autor considera que el cuestionamiento es superable si se interpreta que el vocablo causar utilizado en el tipo no es descriptivo, sino normativo. Dicho de otro modo: cuando el codificador se refirió en el art. 84 a “causar”, no quiso expresar literalmente lo que ese término significa, sino que se trataría de un concepto que hay que interpretar normativamente[55].

Creo que, no obstante la honestidad intelectual y el esfuerzo demostrado por el autor, el mismo argumento que se utiliza para defender su posición y la de Gullco, nos está dando la razón. Silvestroni sostiene, luego de defender con fuerza la interpretación lingüística[56], que en lo que se refiere a la expresión “causar”, hay que hacer una interpretación normativa. Es esto precisamente lo que la doctrina contraria le propone, pero respecto a todo el código penal. No es válido acudir a esa interpretación normativa, sólo en la parte que conviene a su tesis, y desecharla respecto al resto del cuerpo legal.

Por este motivo, creo que la respuesta de Silvestroni es insatisfactoria, y en consecuencia, es inválido el argumento lingüístico que pretende “salvar” la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia culposos.

En resumen, la solución no viene de la mano de forzadas interpretaciones de la ley penal que sólo acudan a una ventaja de los términos utilizados por el legislador, sino que viene de una interpretación de las leyes que se aleje definitivamente de los resabios causalistas-naturalistas que alguna vez tuvo gran influencia en la ciencia del derecho penal. Es tiempo de interpretar las leyes penales desde una óptica normativista.

Sin embargo, esta forma de interpretar los tipos de omisión culposa, como adecuados a las normas constitucionales, a diferencia de los tipos de omisión dolosa, es práctica casi habitual en las resoluciones de nuestra jurisprudencia[57].

El profesor Marcelo A. Sancinetti, llama la atención sobre la pasividad con que nuestra doctrina y jurisprudencia acepta la aplicación de las reglas de la comisión por omisión, tratándose siempre de delitos culposos. Mientras que no se aceptan las figuras de omisión impropia, si se trata de tipos penales dolosos[58].

Los ejemplos son claros: el médico que recibe la consulta de un paciente, con una grave infección, y sólo le receta unas aspirinas, no evitando que la infección se agrave. El paciente se muere a consecuencia de esa infección, y se prueba que de haberse tomado las medidas que indicaba la ciencia médica, la muerte se hubiera evitado. Nadie en la doctrina dudaría que este es un caso de homicidio culposo del art. 84 del C.P., imputable al médico que no tomó las medidas que debía para evitar la muerte. Pero, si se acepta que se impute al médico el art. 84 del C.P., es por su omisión, y no por alguna acción realizada por él, pues la “causa” –si aceptamos que los tipos de la parte especial sólo prevén procesos de causación- de la muerte no ha sido alguna acción u omisión[59] del médico, sino el propio proceso de infección en el paciente. Si aquí se acepta[60] la punición por homicidio del art. 84 C.P. es porque se interpreta que el médico es punible por su omisión. No evitó la muerte cuando debía haberla evitado. Y debía hacerlo por estar en posición de garante respecto de su paciente, que le confiaba su salud y su vida, neutralizando todo otro posible curso causal de salvamento.

Ahora bien, si se acepta en estos casos- delitos culposos- que se apliquen las normas referidas a la comisión por omisión, ¿porqué no aceptarlas también en los supuestos de delitos dolosos, si lo único que variaría en los dos supuestos sería la representación que tuvo el sujeto al actuar –existencia o no de dolo-, algo que no tiene influencia en el problema que estamos analizando al variar el ejemplo?.

Le damos la palabra al profesor Dr. Sancinetti[61]: “La opinión general acepta el tratamiento de una omisión bajo las reglas de un tipo de causación- de modo casi inconsciente-, en el delito de omisión imprudente; expresado en el ejemplo anterior: la madre se distrajo al preparar una comida de montaña y el niño cae por el precipicio (art. 84, Cód. Penal). No es que allí se simplifiquen las cosas por el hecho de que la madre haya llevado al niño hasta allí, de tal modo que, en suma, ha causado el resultado por un comportamiento originariamente activo. El llevar al niño allí era, hasta el final del comportamiento activo, un riesgo permitido, que no fundamenta ninguna responsabilidad, más que la obligación de neutralizar, por acción, el riesgo ulterior de caída por un precipicio. A esa acción la madre estaría igualmente obligada aunque no se hubiera tratado de su hijo, porque habría sido garante también por su comportamiento previo (acción precedente-injerencia). Que la responsabilidad deriva allí del comportamiento omisivo se ve de modo claro si uno se imagina el caso de que el niño no hubiera llegado allí por la acción (previa) de la madre, sino en razón de haberse escapado, sin culpa de ella, siendo que luego es encontrado por azar ya cerca del precipicio, sin que su madre repare lo suficiente en el riesgo concreto. Ahora bien, si todo el mundo ve como intuitivamente correcto que esa conducta sea un homicidio imprudente por omisión, cuando no hay dolo- lo cual es de lo más frecuente en la jurisprudencia en casos de responsabilidad por mala praxis médica (el médico no da el tratamiento que debía dar)- es porque esa conducta, en el lenguaje usual, se subsume efectivamente en la expresión verbal causar una muerte (art. 84, Cód. Penal) .Pero si eso es causar una muerte cuando hay imprudencia, también tiene que serlo si el omitente actúa con dolo: la madre deja caminar al hijo “a propósito” hacia el precipicio (=parricidio, art. 80, inc.. 1 Cód. Penal). Por otra parte, el art. 106 del Cód. Penal puede ser cometido, a su vez, por omisión (el hijo se aleja hacia zonas en general riesgosas o se sube a una balsa que puede irse a la deriva, mientras el padre lo observa sin intervenir= ¡distanciamiento por omisión!)”[62].

En resumen: el argumento que utiliza Zaffaroni para negar las “lagunas de punibilidad” en un sistema –como el código penal argentino- que no acepte la constitucionalidad de los delitos de omisión impropias no escritos, no es correcto. De no aceptarse la constitucionalidad de este tipo de figuras penales, existirían grandes lagunas de punibilidad que dejarían sin “justa solución” una gran cantidad de casos. Los únicos supuestos que tendrían una solución “alternativa”[63] serían  los casos de omisión dolosa de impedir la muerte de alguien, que se penarían, según el criterio de Zaffaroni, con la figura del art. 106 y 107 (eventualmente) del Código penal (Abandono de personas)[64]. Por lo demás, ni siquiera tendrían una respuesta satisfactoria, los mismos casos, pero cometidos con imprudencia (por ejemplo: homicidio culposo por omisión, que sería impune).

Tampoco se puede aceptar la posición de algunos autores como el profesor Gullco, que pretenden valerse de las expresiones “negligencia o inobservancia de los deberes…”, para justificar la constitucionalidad, sólo de los tipos omisivos culposos, no así de los dolosos. Se acepta o no la constitucionalidad de dichas figuras omisivas (dolosas y culposas) pero no por el término utilizado por el legislador, sino porque es necesario hacer una más amplia interpretación de las figuras penales, una interpretación normativa.

b) Segunda respuesta a las objeciones de Zaffaroni:

Todavía hay otra objeción que hacer al planteo de Zaffaroni, en su pretensión de afirmar que no habría “lagunas de punibilidad” en este tema de los delitos de omisión impropia. Cuando el profesor de Bs. As. resuelve el caso de la madre -que no alimenta a su hijo, y  muere por inanición- propone penar, como ya vimos,  por abandono de personas agravado por el resultado muerte, y por el vínculo (art. 106 y 107 C.P.). Sin embargo, esto no me parece tan claro, por otro motivo.

Para que se pueda aplicar la figura penal del art. 106, es necesario que, previamente se compruebe que el autor sea una de las personas enumeradas en dicha disposición legal: “…abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado,…”.

Ahora bien, si Zaffaroni es coherente con lo que manifiesta en su obra[65] . No debería estar tan seguro de que estos supuestos deben ser penados con la figura del art. 106. Es más, hasta debería poner en duda que el art. 106 del C.P. pudiera aplicarse en algún caso, y cuestionar su constitucionalidad, así como cuestiona la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos.

Digo esto porque, como se ha advertido al inicio del presente trabajo, la crítica de Zaffaroni contra la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, tienen un fundamento diferente al de la mayoría de la doctrina nacional. Zaffaroni llega a esa conclusión, por estimar que las fuentes generadoras de posición de garante no surgirían con claridad, por no estar acabado el trabajo de la dogmática penal en ese aspecto. Quiero decir, que Zaffaroni, no cuestiona la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia simplemente por “no estar escritos” en el código penal, sea en la parte especial o en la parte general a través de una cláusula de correspondencia[66]. La crítica de este autor se refiere a la imprecisión de las teorías sobre la posición de garante, que no nos permiten tener -con un grado de certeza- determinado el círculo de probables autores de una conducta por omisión impropia.

Pero si le asiste la razón a Zaffaroni en esta objeción que hace a las figuras de omisión impropia[67], no podría tener razón al afirmar luego que la madre en todos los casos será responsable por el art. 106 (y 107 en su caso) del C.P., ya que tiene la obligación de mantener o cuidar a la víctima.

Pretendo señalar con esta objeción, que del art. 106 del C.P. surge una expresa posición de garante: “…a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado…”[68]. A esa posición de garante se le podrían hacer los mismos reproches que el mismo Zaffaroni hace a todas las teorías de las fuentes generadoras de la posición de garante. Cuando el mencionado autor pretende justificar su crítica a la imprecisión de las posiciones de garante dadas por la dogmática penal, señala[69]: “Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber de emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del código penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito: igualmente la violación a un deber impuesto por el derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la construcción  judicial de un tipo para imponer una pena, cuando lo único legal sea un divorcio por injuria o la exclusión hereditaria, con su consecuente efecto patrimonial.”.

Pero entonces, si el delito de abandono de personas solamente puede ser cometido por las personas enumeradas en el art. 106, tendremos la gran dificultad de determinar quiénes serían esas personas (posible círculo de autores- garantes), pero ésta es la misma dificultad que lleva a Zaffaroni a cuestionar por inconstitucionales los tipos de omisión impropias no escritos. Por consiguiente, si es válida su objeción en referencia a los delitos omisivos impropios no escritos en general, debe aplicarse la misma objeción a los casos de delitos omisivos, aunque se pretenda por medio de la escritura determinar las fuentes generadoras de posición de garante.

Que el codificador se haya referido al abandono de una persona incapaz de valerse y a la que “…deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado…” no nos aclara nada en cuanto al círculo de autores posibles de este delito.

Lo que puede surgir de allí con meridiana claridad, es que se pretende referir a las clásicas fuentes de la teoría formal de la posición de garante en materia de delitos omisivos. Se podría relacionar el supuesto de “…persona a la que se deba mantener o cuidar…” con los supuestos de ley y contrato como generadores de posición de garante, y relacionar el supuesto de “…a la que el mismo autor haya incapacitado…” con el caso del “hecho precedente”. De manera que así estarían previstas las mismas fuentes de posición de garantía que la teoría de las fuentes formales.

El problema concreto, como lo ha dicho el mismo Zaffaroni, sería precisar qué se quiere decir con “disposición de la ley”. Entiendo que cuando él se refiere a la aplicación del art. 106 C.P. en el caso que estamos analizando de la madre que no alimenta  a su hijo, está pensando que a la madre se le puede imputar esa figura, pues sería una de las personas que debe mantener o cuidar a su hijo –es garante por ley, dicho en términos de la teoría de las fuentes formales-.

Ahora, ¿de donde surge que la madre debe mantener o cuidar a su hijo?. Pues de la ley civil (del mismo código civil) que Zaffaroni cuestiona como una forma de “extensión” de la responsabilidad en materia de delitos omisivos: “Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber de emerger de otras leyes, como puede ser la civil…”[70]. Esta obligación solamente puede surgir de la ley civil, no surge de la ley penal. De manera que si se pretende penar por el art. 106, también se estará haciendo una “extensión” del deber que surge de otras leyes, para acudir a la ley penal.

Pero además de acudir a otras leyes, para complementar la ley penal, cuestión que tanto preocupaba a Zaffaroni cuando se refería a los delitos de omisión impropios no escritos en general, el problema va todavía más allá.

Supongamos que aceptamos acudir a la ley civil, o a otras, como forma de complementar las leyes penales en este aspecto. Todavía deberíamos enfrentarnos con otro gran problema que es determinar el límite preciso de esas disposiciones extra-penales. Para seguir con el mismo ejemplo de la madre que no alimenta a su hijo. Podríamos estar de acuerdo en que se le debería imputar a la madre esa figura penal cuando no alimentó a su hijo, y éste  murió, siempre y cuando, la criatura haya estado sometida efectivamente (materialmente), a su cuidado. Sin embargo, la cuestión puede empezar a despertar dudas, en casos un poco más alejados de una verdadera “dependencia material” respecto de la madre. Supongamos en una pequeña variación del ejemplo, que ahora la patria potestad de la criatura la tiene el padre, luego de declarado el divorcio vincular, y la madre se encuentra cerca de la criatura, sólo ocasionalmente. O supongamos que en realidad no es la madre, sino el padre, o alguna tía la que no alimenta a la criatura.

Es cierto que respecto a los casos nucleares (centrales) no habría duda de que la madre debería responder por el abandono, pues a ella le correspondía el deber de cuidar a su hijo.

Pero la cuestión se torna compleja, a medida que nos alejamos del “núcleo de posibles autores”.

Lo mismo se podría advertir con las otras fuentes generadoras de posición de garante que surge del mismo artículo 106 C.P., como por ejemplo el supuesto de “…incapacitar a otro”. Podríamos estar de acuerdo en que “incapacita” a otro, quien en forma imprudente o dolosa le provoca a un tercero, ciertas lesiones, que lo dejan inmovilizado, o hasta inconsciente. Pero, ¿podría decirse lo mismo de la persona que sólo causó –sin culpa, ni dolo, solamente actuando bajo un supuesto de riesgo permitido- esas mismas lesiones, y el posterior estado de inconsciencia?. Parecería que esta variante traería por lo menos, una gran discusión[71].

El problema es que el círculo de autores nunca podría cerrarse con precisión, y es esta imprecisión, la que ha llevado a un gran sector de la dogmática penal –entre ellos, Zaffaroni- a decir que los delitos de omisión impropia no escritos, serían inconstitucionales, por afectar el principio de legalidad. Entonces, lo que aquí se cuestiona es una incoherencia. Si se exige esa precisión en la determinación de los autores de los delitos de omisión impropia (cerrar el círculo de posición de garante), también se debería exigir lo mismo si pretendemos acudir a un tipo, sea considerado de omisión propia, de omisión impropia escrito, o de comisión y omisión[72]; pero en cualquier caso –y sobre esto no hay dudas- con la exigencia de un autor especial: los garantes enumerados en el art. 106 C.P. .

En conclusión: para ser coherentes, deberíamos señalar que no se pueden solucionar los casos de homicidios por omisión impropia, acudiendo al art. 106 C.P., pues a esa solución deberían dirigirse los mismos cuestionamientos que hace Zaffaroni y un sector de la doctrina, referido a la inconstitucionalidad de estas figuras penales por falta de precisión del círculo de autores.

De manera entonces, que acudir al art. 106 del C.P. no sólo deja sin solución los casos de imprudencia y los casos de otras figuras penales distintas al homicidio, sino que además es una gran incoherencia.

VI.  Las objeciones de Mariano Silvestroni.

Para mantener la posición que admite la constitucionalidad de los delitos de omisión impropios – al menos, su constitucionalidad, ante el cuestionamiento de la “falta de previsión escrita” en el código penal argentino-  es necesario contestar todavía, a otra objeción que se ha hecho en la doctrina nacional, con una aceptable línea argumental.

Me refiero al trabajo de Silvestroni[73], quien ha sostenido que en el Derecho Penal argentino, acudir al art. 79[74], para penar por homicidio por omisión, sería inconstitucional por afectarse el principio de legalidad.

Los argumentos del mencionado autor, serían los siguientes:

a)  El legislador no creó tipos omisivos, porque resulta obvio que las omisiones están abarcadas por la descripción de los tipos activos. Para ello, es necesario acudir a una construcción teórica, que el autor denomina “doctrina de la equiparación”, con  base en la teoría de la posición de garante. Luego, sostiene el autor que es falso que no existan figuras omisivas de homicidio, expresamente tipificadas, pues el art. 106 C.P. argentino sería un caso especial, y a su criterio, con ello “la teoría de la equiparación” se desmorona[75].

b) Sostiene además, que al existir el art. 106 en el código penal argentino, los partidarios de la aceptación constitucional de los delitos de omisión impropia en general, deben hacer grandes esfuerzos para argumentar sobre la distinción entre el art. 79 por omisión, y el art. 106, y así justificar la existencia de esta última figura, pues para él, los tipos objetivos de ambas figuras, serían iguales. Expresa: “En definitiva, en un primer análisis cabría afirmar que el tipo objetivo de este artículo (se refiere al art. 106) coincide con el del tipo omisivo de homicidio del art. 79.” Y más adelante: “En definitiva, los partidarios de incluir a los homicidios omisivos en la descripción del art. 79 necesitan argumentar sobre la distinción con el art. 106”[76].

c) Agrega Silvestroni, en su afán por sostener que el homicidio por omisión no se encuentra tipificado en el art. 79, sino sólo en el 106, 3º párrafo, que como éste último es un tipo omisivo de homicidio, no se puede negar luego la existencia de homicidios omisivos expresamente tipificados. Sostiene que: “Se me puede responder diciendo que la existencia de un tipo objetivo de homicidio omisivo nada dice respecto de la existencia de un tipo penal de homicidio por omisión, ya que éste requiere la tipificación de su intencionalidad (que estaría ausente en el 106-3). Sin embargo, nada permite concluir que el art. 106-3 no describe la intención homicida. Sólo la premisa de que la misma se encuentra descripta en el art. 79 permite arribar a esa conclusión. Pero esta premisa deriva de un razonamiento circular ya que- para incluir a la omisión y a su dolo en el art. 79- se requiere, previamente, descartar la existencia de dolo en el art. 106-3 que es, precisamente, lo que se intenta demostrar con la premisa.”[77]

d) Afirma -para abonar su argumento de que el art. 79 comprende sólo los tipos activos- que la posición de garante no es un elemento del tipo objetivo del art. 79: “…La posición de garante sólo es un elemento del tipo del art. 106-3, que la establece expresamente. En el art. 79 no se la incluye como fundamentadora de la autoría. La inclusión de aquélla en el tipo del art. 79 se deduce del mismo argumento inválido que cuestionamos precedentemente: que no existe un homicidio por omisión expresamente tipificado, con lo que el mismo debe incluirse en el art. 79, fundamentándose en la posición de garante. Además, la inclusión expresa de la misma en el art. 106 prueba que si el legislador (como ente abstracto) hubiese querido que ésta fuera un requisito del art. 79, la hubiera incluido también expresamente.”[78]

e) Argumenta también que entre ambas figuras habría una relación de especialidad, que haría que el 106-3 desplace al art. 79 toda vez que exista un homicidio por omisión: “Dado que la ley especial (art. 106-3) desplaza a la ley general (art. 79) no es posible afirmar la validez simultánea de ambas normas, sin acudir al razonamiento inválido que cuestionamos anteriormente. En efecto, aún si se admitiese que natural o socialmente puede matarse tanto por acción como por omisión –y que por ello el matare del art. 79 debe incluir a las omisiones- la tipificación expresa del homicidio omisivo (106-3) desplaza, por especialidad, a la figura genérica que no contempla expresamente las omisiones (art. 79). Máxime cuando la aplicación de la pena del art. 79 se encuentra supeditada a que en este Código no se estableciere otra pena.”[79]

f) Finalmente, utiliza el mencionado autor, como un argumento más para sostener que el art. 79 no abarca los supuestos de homicidio por omisión, la diferencia en las escalas penales de ambas figuras. La pena del art. 106-3 C.P.,  es menor en relación a la del art. 79, porque “naturalmente” las omisiones son menos graves que los delitos activos, pues contienen una “menor hostilidad”,  y una “distinta afectación” del mismo bien jurídico: “…en principio, el homicidio por omisión es menos disvalioso que el perpetrado mediante una acción.”[80]

En resumen, este autor sostiene que los delitos de omisión impropia no escritos, serían inconstitucionales, pues el legislador ha previsto tipos omisivos escritos, expresamente, cuando ha querido que esta forma de tipicidad, conlleve la imposición de una pena. Una prueba de ello sería el delito de homicidio por omisión, que no se debe penar con el art. 79 C.P., sino con el art. 106, 3º párrafo del C.P. De otra manera, no tendría razón de ser la coexistencia de ambas figuras –a su criterio, con un tipo objetivo idéntico- en el mismo cuerpo legal.

Respuestas a las objeciones de este autor:

Entiendo, que aún encontrándonos con estas objeciones, es posible defender  la posición que sostiene que los tipos de omisión impropia en el código penal argentino no serían inconstitucionales[81].

Veamos como podríamos contestar las objeciones de Silvestroni.

a) En primer lugar, no es cierto que la “doctrina de la equiparación” se desmorone porque exista una figura penal en nuestro código que se refiera específicamente a un supuesto de delito por omisión impropia. Aún concediendo que el supuesto del art. 106-3 del C.P. –como propone este autor- fuera una figura que recepta específicamente el homicidio por omisión impropia, el problema de las omisiones no quedaría resuelto en nuestro sistema penal. Como ya se ha advertido[82], en las criticas a Zaffaroni sobre este punto, aunque se considere que el art. 106 del C.P. sea la forma expresa de receptar el homicidio (doloso) por omisión, si no se acepta la constitucionalidad de las figuras de omisión impropias,  aún quedarían sin solución, los casos de homicidio culposo, y otra gran cantidad de tipos penales[83], lo que hace que desde un punto de vista político- criminal sea una solución  que no convence. El art. 106 C.P. sólo podría servir como alternativa para los supuestos de homicidio dolosos, ya que no está previsto en nuestro código penal en su forma culposa. En otras palabras, la propuesta no soluciona el “vacío legal” que provocaría el no aceptar la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos. Sólo se “solucionaría” por esta vía, el supuesto de homicidio por omisión impropia doloso[84].

b) Es cierto que quienes admiten la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el código penal argentino, se ven obligados a buscar la diferencia entre el art. 79 y el art. 106, 3º párrafo. Pero ese no es un problema propio del código de nuestro país, ni es un problema que se vincule específicamente con una teoría que admita los delitos de omisión impropia, aún no teniendo en la parte general del código, una “cláusula de equivalencia”. El problema de diferenciar estas dos figuras penales –abandono de personas y homicidio por omisión- se presenta incluso en los sistemas penales que tienen la cláusula de equivalencia para los delitos omisivos en su parte general[85]. Esto demuestra que, evidentemente, ambas figuras regulan situaciones distintas.

Por lo demás, entiendo que con la nueva propuesta de diferenciación que presenta Sancinetti, el problema estaría resuelto. Según este autor, la diferencia entre ambas figuras no estaría solamente en el aspecto puramente subjetivo, sino ya en el plano objetivo. “Para que exista solamente abandono de personas es necesario que en el momento en que se produce el alejamiento o abandono el riesgo para el objeto del bien jurídico sea objetivamente un riesgo “abierto”, es decir, aún no definido. Además en cuanto a la tipicidad subjetiva, esto es lo que debe representarse el autor (sólo un dolo de puesta en peligro, o representación del denominado “síndrome del riesgo”). Pero, en cambio, si al momento del abandono, el riesgo objetivamente existente es ya un riesgo concreto, por el inicio de un curso causal de un peligro definido, y además la representación del autor es exactamente ésa (dolo de lesión, aunque sea eventual), habrá homicidio por omisión impropia (consumado o en grado de tentativa, según se produzca o no el resultado muerte), pero no ya simplemente el abandono de personas del párr. 1º o 3º del art. 106 C.P. En breve, la diferencia entre el delito de puesta en peligro y el delito de lesión (art. 106, art. 79) no es ya una mera diferencia a nivel de dolo, sino también –y, previamente- a nivel de tipicidad objetiva- la situación existente al momento de producirse la conducta-.”[86] De manera que, la diferencia entre ambas figuras no es meramente subjetiva.[87]

c) De la respuesta al punto anterior, surge que el argumento de que en el código penal argentino está previsto expresamente el homicidio por omisión en el art. 106,  pierde valor. La diferencia entre el art. 106, párr. 3º del C.P. y el 79, estaría ya en el aspecto objetivo. Si bien ambos afectan al mismo bien jurídico (vida de las personas), el primero es un delito de peligro (al que se agrega la producción de un resultado muerte), mientras que el segundo es uno de lesión.

d) El argumento que utiliza  el autor, referido a que, la posición de garante no es un requisito del art. 79, y que si el legislador hubiera querido que así fuera, lo hubiera incorporado expresamente, es falso.

Si en el art. 79 no se exige como requisito (escrito), la posición de garante, es porque la norma está referida también a tipos activos, y para éstos últimos no hace falta ninguna posición de garante. Sería absurdo, que el artículo, abarcando también los tipos activos, exigiera la posición de garante.

La exigencia de este elemento (posición de garante) deriva de la construcción dogmática de los requisitos para los delitos de omisión impropia. Pero en principio, la figura penal –por referirse también a los tipos activos- como cualquier otra, no tiene porqué prever la posición de garante como un elemento más del tipo. De modo que si no lo prevé –y es correcto que así sea- no hay porqué deducir automáticamente de ello, que no admite la forma omisiva.

e) En relación al argumento de la relación de especialidad entre ambas figuras penales, debemos decir que podría existir esa relación, toda vez que se trate de tipos que regulen la misma situación. Pero, como ya se ha destacado en la respuesta b), el art. 106 regula una situación diferente –aunque referida a la protección del mismo bien jurídico- a la del art. 79 C.P., de manera que mal puede argumentarse una supuesta relación de especialidad entre estas dos figuras, si se refieren a casos distintos.

El art. 106, como se ha dicho, regula los supuestos de no evitación de un peligro para la vida, pero cuando al momento de realizarse el abandono, todavía no existe un riesgo concreto (específico) que amenace la vida de la persona, sino sólo un riesgo general, abstracto;  mientras que el art. 79, regula los casos de no evitación de la muerte, cuando el riesgo ya es uno concreto para la vida de la persona abandonada. Claro que además de esta diferencia a nivel de tipicidad objetiva, debe darse también la misma distinción a nivel de representación en la mente del autor (tipicidad subjetiva).

f) En relación al último argumento de la diferencia en las escalas penales, debemos decir, que si existe esa diferencia, es precisamente por la distinta forma de afectar el mismo bien jurídico. Pero no es cierto que la menor forma de afectación de ese bien jurídico se deba a que en el art. 106, se trate de una omisión –y como tal, siempre menos grave que la comisión-.

Es necesario aclarar desde el principio que no siempre una omisión es menos grave que una comisión –refiriéndonos a la afectación del mismo bien jurídico-. Esto no necesariamente es así.[88].

Sí es cierto que en el caso del art. 106, hay una “menor” afectación del bien jurídico, pero esto es así porque se trata de un delito de peligro –aunque sea peligro concreto-, mientras que el art. 79 es un puro delito de lesión de ese mismo bien jurídico: vida humana, no por el simple dato de que en un caso  se trata de omisiones[89] y en el otro de acciones, como si hubiera un consenso absoluto en que “naturalmente” delinquir por acción constituya un injusto mayor que hacerlo por omisión[90].

No desconozco que la mayor parte de la dogmática penal se manifiesta por la opinión de que la omisión es menos grave que la comisión[91], lo que afirmo es que éste no puede ser un argumento para definir la presente discusión: que por ser menor el disvalor en la omisión, todos los homicidios por omisión deben ser abarcados por el art. 106-3 del C.P. argentino.

En conclusión, la opinión de Silvestroni, pese a seguir una coherente línea argumental, no alcanza a convencer. No se puede deducir de la similitud de ambas figuras penales, que los supuestos de homicidios dolosos por omisión están previstos siempre por el art. 106- 3 del C.P.. Y menos todavía negar, a partir de ese argumento, la constitucionalidad de todos los delitos por omisión impropia en el código penal argentino.

Ya está visto, con la nueva diferenciación que propone Marcelo Sancinetti, que el delito de abandono de personas –aún agravado por la producción de muerte de la víctima- es diferente –ya en el plano objetivo- del de homicidio (art. 79). A partir de allí, deberá considerarse que se tratan en el código penal dos situaciones totalmente diferentes. El art. 106- 3 no se refiere a los supuestos de auténtico homicidio por omisión, que sólo podrían ser abarcados por el mismo art. 79, aplicando los conceptos de la dogmática penal. Este sería el verdadero homicidio por omisión.

VII. Reflexiones finales.

En conclusión, después de todo lo manifestado, creo que no le asiste la razón al sector doctrinal que sostiene la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia por no estar escritos en el código penal, sea expresamente en forma individual –en la parte especial-  sea en una cláusula general en la primera parte de ese cuerpo legal.

El gran problema es que las normas penales en el estado de la ciencia jurídico-penal actual, no pueden ser interpretadas sólo teniendo en cuenta el sentido puramente lingüístico[92] de las disposiciones de un código, o desde un punto de vista anclado en las explicaciones causales, que sólo acepta los verbos de las figuras penales como procesos de causación. Tampoco se debe admitir una explicación puramente ontologicista[93] que entronice las categorías del ser como el punto de partida de la discusión de la dogmática penal[94].

Por el contrario, al analizar esas disposiciones, hay que tener presente que la interpretación debe hacerse, por sobre todo, desde una  perspectiva normativa integradora.

Desde esta forma de ver el derecho penal, autores como G. Jakobs, a la cabeza del funcionalismo,  han propuesto una total normativización de todos los conceptos penales. Sostienen que los conceptos utilizados por el derecho penal son creados ad hoc por la norma, y por consiguiente deben interpretarse de manera funcional y normativista, sin condicionarse por su esencia ontológica.

Ha dicho Polaino Navarrete[95] que: “se opera con categorías normativas que no se encuentran en la realidad (no preexisten al derecho), sino que las crea el propio sistema jurídico para aplicarlas funcionalmente a la resolución de los concretos problemas que puedan presentarse”

Teniendo en cuenta esta aclaración, claro que sería una miopía decir que el art. 79 C.P. abarca sólo los homicidios cometidos por acción, y no los omisivos; lo mismo que decir que el art. 90 abarca sólo los supuestos de lesión por comisión, y no por omisión[96]. Imaginemos cómo debería estar redactada la norma, si es que le asiste la razón a  este sector de la doctrina, siempre que queramos incluir en cada figura penal activa, también la forma omisiva. Cada artículo de la parte especial, debería estar redactado, en los siguientes términos: “…será reprimido de 8 a 25 años de prisión, el que matare a otro. En la misma pena incurrirá, quien no evitare la muerte de otro, estando obligado a hacerlo, por expresa disposición de la ley, convención, o hecho precedente, siempre que hubiera tenido la posibilidad material de esa evitación, y que con ella, al menos con un grado de probabilidad rayana en la certeza, el resultado se hubiera evitado.”.  Imaginemos toda la parte especial del código penal completada –en referencia a cada figura penal especial- de esta manera. Claro que sería muy engorroso, y una exageración exigir eso al legislador.

La inclusión de las figuras de omisión impropia en los tipos de la parte especial, debe surgir en principio, de la simple interpretación normativa de las disposiciones penales. Interpretación normativa, significa tener una lectura de esas disposiciones que contemple la finalidad del precepto, respetando las funciones y límites del sistema penal. Significa, además, desprenderse de una pura realidad naturalística, y aceptar una realidad dotada de significado social. La interpretación de las normas penales debe respetar ese significado social que contiene, por ejemplo, el verbo “matar”.

Desde ésta posición, hay que considerar que el derecho penal está conformado por un sistema de normas que prevén la imposición de una pena en caso de ser quebrantadas.

Ahora, cómo se quebranta esa norma penal, debería ser indiferente. No debe buscarse una distinción entre el incumplimiento de la norma que se realice por acción, y el que se realice por omisión. En ambos supuestos la conducta humana es relevante para el derecho penal, porque a esa conducta se adscribe desde el derecho penal, un significado: la contrariedad a la norma[97].

Esa misma “interpretación normativa” que aquí se exige para admitir la constitucionalidad de las figuras de omisión impropia, es la que se ha impuesto en la dogmática penal, por ejemplo a través de la teoría de la imputación objetiva. Esta teoría, no ha hecho otra cosa más que traer una interpretación de las disposiciones penales de acuerdo al concepto de tipicidad, y respetando las funciones del sistema penal. Cuando el art. 79 del C.P. se refiere a la muerte de otro, según las consecuencias de la teoría de la imputación objetiva, no se incluyen en la norma los procesos de mera causación de esa muerte por acciones que no cumplimenten los requisitos exigidos por la teoría. Los requisitos son: que esa acción, además de causar el resultado muerte[98] implique la creación de un riesgo jurídicamente desvalorado, que se concrete en el resultado.

De esta manera, se excluirían del concepto “matar a otro”, acciones que, aunque causen, estén amparadas por el riesgo permitido, principio de confianza, competencia de la víctima, falta de concreción del fin de la norma, etc., por el hecho de no significar desde un punto de vista normativo, el “matar a otro” que exige el art. 79 interpretado por la ciencia penal. Sin embargo, a nadie se le ocurriría objetar que del art. 79 del C.P. no surge “expresamente” que la acción que causalmente mata, además debe crear un riesgo jurídicamente desvalorado y ser ese riesgo el que se realice en el resultado. Esto sólo surge de la interpretación que hace la dogmática penal, que es una interpretación desde el punto de vista normativo.

Dicho de otro modo: cuando el art. 79 se refiere a matar a otro, ese “matar”, no se interpreta como un concepto meramente “físico-causalista”, sino como un concepto puramente normativo. Lo mismo ocurre con todos los delitos en particular.

Son las construcciones de la ciencia del derecho penal (teoría de la imputación objetiva, por ejemplo) las que nos permiten hacer la correcta interpretación de las disposiciones del código penal.

Esta interpretación normativa es la que debe hacerse también para llegar al entendimiento de que, cuando el código dice “matar” a otro, también se refiere a la conducta de quien “no impide evitar el resultado”, debiendo hacerlo por su especial relación con el bien jurídico afectado. Y esto no vulnera de ningún modo el principio de legalidad penal[99].

Tal vez sea aconsejable, como señalan algunos autores -aunque no se prevea un tratamiento en cada figura especial para la forma omisiva- la inclusión de una cláusula de equiparación en la parte general del código[100] para sortear el problema de las dudas sobre la constitucionalidad de estas figuras de omisión impropia –desde la óptica del principio de legalidad- por su falta de escritura. Aunque así fuera, el mayor problema sería encontrar una fórmula que determine con tal certeza el círculo de posibles autores (garantes) de los delitos omisivos, de manera que no se considere afectado el principio de legalidad en su forma de Lex certa. Como esto es, a mi criterio, imposible de lograr en el estado actual de la ciencia del derecho penal, es inútil exigir esa cláusula de equiparación como si fuera la solución al problema de legalidad de esta forma de tipicidad.

Los mismos cuestionamientos que hacen Zaffaroni y Sancinetti, deberían hacerse a un código penal como por ejemplo el español o el alemán que no pueden precisarnos –con la certeza que el principio de legalidad exige- el círculo de los posibles autores de los delitos de omisión impropia. Pero éste –como creo haber aclarado al inicio del trabajo- es un cuestionamiento contra los delitos de omisión impropia, que tiene fundamentos diferentes al que he tratado de refutar aquí, aunque se dirija al mismo objetivo: considerar inconstitucionales los delitos de omisión impropia.

VIII. Conclusiones:

De lo analizado, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1) En la dogmática penal, se pone en tela de juicio la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, en particular, de los no escritos.

En el derecho penal argentino, las opiniones están divididas al respecto, y encontramos opiniones que afirman la constitucionalidad de esta forma de tipicidad, y otros que sostienen que se afectaría el principio de legalidad penal (art. 18 y 75 inc. 22 C.N.).

2)  Del numeroso grupo de autores que cuestionan la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, se puede ver que –aunque todos ellos se refieran a la afectación del mismo principio constitucional: el principio de legalidad- no todos han utilizado los mismos fundamentos para llegar a esa conclusión, y lo más importante es que parece no advertirse esta distinción en la argumentación.

3) Por una parte, la gran mayoría de estos autores señala la falta de escritura – por no prever nuestro código penal, una cláusula de equiparación como la tienen los códigos de España y Alemania, por ejemplo- como principal argumento, y la consecuente afectación al subprincipio de ley previa, ley estricta y escrita. Este argumento los lleva a proponer, mayoritariamente, como forma de solución al problema, la introducción de una cláusula de equiparación en la parte general del código.

4) Por otra parte, algunos pocos autores, señalan que la afectación al principio constitucional de legalidad, no se deriva de la falta de escritura (previsión de una cláusula de equiparación), sino de la imprecisión sobre la determinación del grupo de probables autores de esta figura penal. Este problema surge por el estado actual de la dogmática penal, que no nos permite al momento, tener la certeza necesaria con las teorías de la posición de garante, como para sortear el cuestionamiento de inconstitucionalidad.

5) Sostengo que no es acertada la crítica de inconstitucionalidad, basada en la mera “falta de escritura” de los tipos de omisión impropia, ya que una interpretación normativa –que es la que se impone en la dogmática penal- permite entender que los verbos de la parte especial del código penal argentino, se refieren no solamente a procesos de causación (delitos comisivos), sino también a las no evitaciones por parte de quienes estén en una especial relación respecto del bien jurídico afectado (omisiones). En consecuencia, una objeción a la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, no puede sustentarse solamente en la falta de escritura en el texto.

6) La objeción que formula Eugenio R. Zaffaroni para llegar a solucionar los casos de “dejar morir”, acudiendo a los arts. 106 y ss. del C.P., no es satisfactoria, ya que quedan sin solución una gran cantidad de supuestos, como ser los homicidios culposos, lesiones dolosas o culposas, etc., que en caso de no admitirse su punición como delitos de omisión impropia, serían impunes en nuestro sistema penal.

7) Tampoco es aceptable la crítica de Mariano Silvestroni, referida a la previsión expresa por parte del legislador, para los casos de “dejar morir” a otro, acudiendo al art. 106 y 107 del C.P., por los argumentos mencionados.

8) De la misma manera, no se acepta la objeción de autores como Hernán Gullco, que tratan de hacer una distinción entre los delitos de omisión dolosos y los de omisión culposos, cuestionando sólo la constitucionalidad de los primeros, y aceptando la de los imprudentes, por la utilización de ciertas expresiones por parte del legislador argentino (fórmula de los delitos imprudentes).

9) No se esboza en este trabajo, una respuesta al segundo argumento mencionado sobre la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia –referidos a la imprecisión de las teorías de la posición de garante- por exceder sobradamente los límites aquí impuestos, y ser una cuestión que amerita un tratamiento más extenso y detallado sobre el problema de la constitucionalidad de los delitos de omisión.

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* Publicado en Revista de Derecho Penal. Editorial Rubinzal Culzoni.  “Consecuencias jurídicas del delito-II”, p.597. 2009-2.

[1] Se trataría de un sistema de numerus clausus, tal como existe en nuestro código penal respecto a los delitos culposos: solamente pueden ser penados los delitos en su forma culposa, siempre que estén expresamente tipificados en la parte especial, bajo la modalidad de imprudencia.

[2] Me refiero al argumento que cuestiona la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia por la incertidumbre del elemento “posición de garante”.

[3] En rigor de verdad, los cuatro subprincipios derivados del principio de legalidad: ley previa, estricta, escrita, cierta, están íntimamente vinculados entre sí, de manera que cada vez que se afirma la afectación de uno de ellos, esto influye también en los demás. Por ejemplo: toda afectación al subprincipio de ley previa, también podría considerarse afectación a la ley escrita.

Precisamente por esta íntima vinculación, están todos ellos abarcados por el mismo principio general de Legalidad. Sin embargo, las posiciones doctrinales que aquí se separan, hacen hincapié –cada una de ellas- en un subprincipio diferente para mantener su fundamentación en forma coherente. 

[4] En su trabajo: “En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho Penal Argentino” En “Homenaje a Carlos Contreras Gómez” Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1997. pág. 109.

[5] Zaffaroni, E. R., Alagia, A., Slokar A. “Derecho Penal. Parte general”. Edit. Ediar, Bs. As., 2000, p. 548 y ss. ; también en “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, t. III, Edit. Ediar, Bs. As., 1999, p. 463 y ss..

[6] Entiendo que en nuestro país es la posición que sostenía ya en el año 1974,  Enrique Ramos Mejía en un artículo muy valioso, al que la doctrina nacional no le ha dado la importancia que se merecía. El trabajo se titulaba “La fórmula legal de la comisión por omisión”,  publicado en La Ley t. 156, p.1333.  Actualmente es también la posición sostenida por Marcelo Sancinetti en “Casos de Derecho penal” 1, Edit. Hammurabi, 2005. 3ra. Edic. reelaborada y ampliada, p.  296/297.

Creo que este último autor, entre los tres mencionados es quien más claramente expone este problema, y sostiene como único fundamento al cuestionamiento de inconstitucionalidad por afectación del principio de legalidad, la cuestión de la imprecisión de las posiciones de garante, dejando de lado el cuestionamiento de la mera falta de escritura.

En efecto, de una detenida lectura de las obras mencionadas de E. Zaffaroni, surge que este autor, también se vale del cuestionamiento de la falta de escritura, para cuestionar la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos, aunque termina abonando en mayor medida el segundo argumento referido a la imprecisión de las teorías de la posición de garante, y la consecuente afectación al subprincipio de ley cierta.  Se destaca su referencia al argumento de la falta de escritura en algunos párrafos, como por ejemplo, cuando señala: “En síntesis, la vía franca a la construcción analógica de tipos penales en esta materia no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho…”. (Derecho Penal. Parte General. Cit. p. 552) (El destacado me pertenece).

En igual sentido que Zaffaroni, Ricardo O. Sáenz, señalaba que los delitos de omisión impropia afectarían el principio de legalidad por una doble vía. Ricardo O. Sáenz, en  “Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisión”. En “Doctrina Penal. Teoría y Práctica en las ciencias penales”. Año 12, Nos. 45 a 48, Edit. Depalma, Bs. As., 1989, p.295 y ss.

[7] Sin embargo, en Alemania, éste argumento es utilizado por numerosos autores. Por ej. Hans  Welzel: “El principio de legalidad experimenta, en estos casos, una profunda limitación: sólo la conducta del autor está legalmente determinada y no las características objetivas de autor”. Derecho Penal Alemán, 2º ed. Actualizada, trad. De la 11º ed. Alemana por J. Bustos Ramírez y Yáñez Pérez, Jurídica de Chile, Santiago, 1976, pág. 188.

En el mismo sentido: Hans-Heinrich Jescheck, ver: Tratado de Derecho Penal, Parte General. Cuarta edición completamente corregida y ampliada. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego. Edit. Comares, Granada, 1993,  p. 554/555.

También Günter Stratenwerth en Derecho Penal Parte General. El hecho punible. 4ta. Edición Totalmente reelaborada. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Edit. Hammurabi, Bs. As. 2005, p. 459.

[8] El razonamiento consiste en lo siguiente: la cláusula de equiparación en el código penal podría tranquilizar los ánimos respecto al cuestionamiento de inconstitucionalidad por falta de escritura de los tipos penales omisivos, pero no nos aclararía –pues no hay al día de hoy, una teoría de la posición de garante que muestre suma precisión- quiénes serían los posibles autores de esos delitos omisivos. Por continuar esa imprecisión, es que afectarían el principio constitucional de legalidad.

[9] De manera similar al art. 11 del C.P. español, o el parágrafo 13 del alemán.

[10] En esto no estoy de acuerdo con Zaffaroni. Si se critican las fórmulas generales de equiparación, como por ejemplo, la del art. 11 del C.P. español, porque no precisan el círculo de autores, debería sostenerse lo mismo, respecto de las figuras de omisión impropia, previstas expresamente en  la parte especial del código penal argentino que tratan de precisar el círculo de autores. Por ej. –y si se acepta como Zaffaroni, que éste sea un tipo de omisión- el art. 106, cuando menciona “persona a la que se deba mantener o cuidar”. En el mismo sentido, la crítica de M. Sancinetti. Ob. Cit. p. 297.

[11] Se trata de abarcar todos los autores que en doctrina nacional se han referido al tema específico de la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, dando argumentos. Hay muchos autores que en nuestra doctrina se han referido al tema de los delitos de omisión impropia, pero sin hacer alusión específica a la constitucionalidad.

[12] En su obra “En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho Penal Argentino” En “Homenaje a Carlos Contreras Gómez” Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1997. pág. 109.

[13] Terragni, Marco Antonio. “Omisión impropia y posición de garante”. En homenaje a Carlos Contreras Gómez. Edit. Abeledo Perrot. 1997, pág. 117.

[14] “La posición de garante y el principio de legalidad en materia penal”. En Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal. 29 de Diciembre de 2005, pág. 10. Quien señala: “Precisamente, los delitos de omisión impropia entran en colisión con el principio de legalidad, al no encontrarse previstos en la ley penal”.

Aunque a continuación, el mismo autor agrega: “Los delitos de omisión impropia han venido a poner en crisis al principio de legalidad en materia penal, ya que la posición de garante del omitente no se encuentra expresamente prevista en la ley penal argentina”. Esta parte de su trabajo, parecería hacer creer que su posición es más cercana a la de autores como Zaffaroni, que cuestionan la constitucionalidad de los tipos que estudiamos, por su imprecisión en cuanto a la posición de garante. Sin embargo, lo incluyo entre este grupo de autores, pues más adelante sostiene que el cuestionamiento de constitucionalidad perdería fuerza si se introdujera en la parte general una cláusula –de conversión- como la del código penal español o alemán. Es claro que, si este autor sostiene que de esa manera estaría salvada la objeción de constitucionalidad, es porque entiende básicamente que el problema es la no previsión –escritura- de los delitos omisivos impropios, pues una cláusula como la del código penal alemán o español, sigue siendo muy imprecisa en cuanto a determinar el círculo de garantes, y si sostuviera la misma posición que Zaffaroni, para ser coherente, debería decir que, aún con esa cláusula de correspondencia, los delitos de omisión impropia serían inconstitucionales. De manera que el problema para quienes cuestionan la constitucionalidad de estos tipos penales, pero la admiten en caso de existir la cláusula general en el código, no es la imprecisión en cuanto al círculo de autores, sino la falta de previsión expresa en alguna parte del código penal.

[15] Esteban Righi y Alberto A. Fernández. “Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena”. Edit. Hammurabi, 1ºEdic., Reimpresión, 2005, p. 244.

[16] En “El delito impropio de omisión en la República de Cromañón”. Publicado en Suplemento La Ley Penal y Procesal penal. 30 de Noviembre de 2005. pág. 32.

[17] Silvestroni, Mariano. “Homicidio por omisión” en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal Nº1 y 2, Edit. Ad-Hoc, Bs. As., pág. 267 y sgtes.

[18] Ochoaizpuro, Javier A. “Inconstitucionalidad del delito de omisión impropia” En La Ley, 2002-E, 942.

[19] James Reátegui Sánchez en “Aspectos histórico-dogmáticos, político criminales y de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión” En “Ciencias penales contemporáneas” Revista de Derecho Penal Procesal Penal y Criminología. Marco Antonio Terragni Director. Año 4-Número 7/8- 2004, p.115 y ss. Ediciones jurídicas cuyo. Mendoza.

Vale destacar que este autor menciona también el argumento de la inconstitucionalidad de estas figuras penales, referido a la imprecisión de las posiciones de garante (ob. Cit. pág. 210). Lo incluimos en este grupo porque, de la lectura de esta parte del texto, surge evidente que, a su criterio, este argumento ya sería determinante de la inconstitucionalidad.

[20]  Duloup, Osvaldo Arturo. Teoría del delito, Bs. As. 1995, p. 177. cit. por James Reátegui Sánchez, en ob. Cit. p. 203.

[21] Ver: “Principios de la Parte General del Derecho Penal” Jurisprudencia comentada. Pág. 162. Edit. Del Puerto. 2006.

[22] “Estado constitucional de Derecho y Derecho Penal” en “Teorías actuales en el Derecho Penal”. Edit. AD-Hoc. 1998. p 71 y ss.

[23] Digo sostuvieron, ya que era la idea de la mayoría de estos autores, antes de la incorporación expresa de la fórmula general en el art. 11 del C.P. español, que actualmente dice: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”.

[24] Luis Gracia Martín. “Los delitos de comisión por omisión (Una exposición crítica de la doctrina dominante)” En “Modernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la criminología”, pág. 411/482. Universidad Nacional de Educación a distancia, Madrid 2001.

[25] En notas a su traducción del Tratado de Derecho penal de Maurach, II Ed. Ariel, Barcelona, 1962, p. 297. Sin embargo, el mismo autor, tiempo después varió su posición. En Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo, “Comentarios al código penal” Barcelona, 1972, p.8, sostiene: “En todos aquéllos supuestos en los que el legislador prohíbe la producción de un cierto resultado sin exigir que el mismo se realice por actos positivos, típica lo será tanto la acción como la omisión causalmente enlazada a dicho evento”.

[26] En su obra: “Dogmática del hecho punible y ley penal”. Edit. Ad-Hoc. 2003, p. 109/111.

En una obra posterior, el profesor M. Sancinetti, se inclina, según entiendo, por el criterio que se expondrá más adelante, es decir por la innecesariedad de la inclusión de tal cláusula.

[27] Daniel Domínguez Henaín, Preparación de su trabajo “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Trabajo inédito.

[28] Frías Caballero, Jorge; D. Codino, R. Codino. “Teoría del delito”. Pág. 206/209. Edit. Hammurabi. 1993.

[29] Gómez Benítez, “Teoría jurídica del delito” p.585, Madrid 1984.

[30] Ángel Torío López en “Límites político-criminales del delito de comisión por omisión” en ADPCP, 1984, p.698.

[31]“Límites de los delitos de comisión por omisión” en Omisión e imputación objetiva en derecho penal. Jornadas hispano-alemanas de derecho penal en homenaje al profesor Claus Roxin con motivo de su investidura como doctor “Honoris causa” por la Universidad Complutense de Madrid; Madrid, Univ. Complutense, centro de Estudios Judiciales, 1994 pp. 33 y ss.

[32]“Curso de derecho penal español, parte general, III, Teoría jurídica del delito”, 2, Madrid, Tecnos, 2001, p. 261.

[33] Creus, Carlos. “Derecho Penal. Parte General” pág. 177/178. 5ta. Edición, Edit. Astrea, 2003.

[34] Longobardi, Mariano. “Delitos de omisión impropia y normativización en el Derecho Penal moderno”. En Jurisprudencia Argentina 2005-IV Fascículo 4. 26/10/05. pág. 05 y ss..

[35] Sancinetti, Marcelo A. “Casos de derecho penal. Parte general. 1”. p.293 y ss. Edit. Hammurabi. 2005.

[36] “La razón por la cual se puede tratar a tales omisiones conforme a verbos que en principio describen comportamientos activos no reside en aceptar para este caso un procedimiento analógico, como parece a primera vista, es decir, en violación al principio nullum crimen sine lege, bajo el aspecto de lex stricta (prohibición de la analogía). Se trata, en lugar de ello, de la cuestión de interpretación de hasta qué punto un texto que describe una acción, como matar, está referido también  a la no evitación de la muerte para quien está obligado a evitar (matar, dejar morir). Dicho de otro modo: no está en juego la pura descripción de un suceso natural, sino la adscripción de una responsabilidad, según un criterio normativo.”. Y señala más adelante el mismo autor: “En mi opinión, el hecho de que muchos profesionales del derecho se resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requeriría una cláusula legal de conversión, podría hacer preferible la inclusión de una fórmula tal en la ley, puesto que ello daría mayor seguridad o tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no demuestra que la inclusión sea estrictamente necesaria”. Ob. cit.

De una primera lectura apresurada, parecería surgir que Sancinetti adhiere a la posición de los autores mencionados en el apartado “b”. Sin embargo, la utilización del potencial “podría”, y la afirmación final de que esa cláusula general no es necesaria, me autorizan a incluirlo, finalmente, en éste último grupo.

[37] Por ejemplo: Edgardo Donna, “Derecho Penal. Parte especial I”. p. 31. Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999.

[38] Cobo Del Rosal, M- Vives Antón, T.S., Derecho Penal. Parte General, 3ª. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, pág. 303. Cit. por Terragni, Marco Antonio en “Omisión impropia y posición de garante”, Homenaje a Contreras Gómez, cit. pág. 121, nota 15.

[39] Cit. por Silva Sánchez, Jesús M. “Comentarios al Código Penal” p. 454. Edit. Edersa 1999.

[40]“El delito de omisión desde una perspectiva normativista” en “El funcionalismo en Derecho Penal II” Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Edit. Univ. Externado de Colombia, 2003, p. 193.

Esta autora, llega a cuestionar por inconstitucional, la posición contraria (la que exige la inclusión de una cláusula de equivalencia) con el argumento de una supuesta violación al principio de igualdad: “…negar la legitimidad de la punición de los delitos de omisión impropia equivaldría a atentar contra el principio de igualdad, pues a supuestos que son fenotípicamente diferentes pero dogmática y típicamente (o sea, normativamente) equivalentes se les estaría atribuyendo consecuencias jurídicas diferentes, siendo que ambas conductas importan una contradicción a la misma norma (el uno en versión comisiva, el otro en su versión omisiva)”.

[41] Silva Sánchez, Jesús M. “La comisión por omisión y el nuevo código penal español” en “Consideraciones sobre la teoría del delito”, p.78/80. Edit. Ad-Hoc. Bs. As. 1998. Allí sostiene que: “…de la concepción de que los tipos de la Parte Especial del código penal aparecen reducidos  a descripciones de procesos de causación activa del resultado, se desprendió por un sector doctrinal la imposibilidad de incluir forma alguna de omisión en los mencionados tipos. Al contrario los tipos de injusto de la comisión  por omisión aparecerían como tipos no escritos, ajenos al tipo legal, que sólo expresaría el injusto de la comisión activa. En tales tipos no escritos se establecería la infracción por el sujeto garante del mandato de evitación del resultado típico, concurriendo en ellos una simple equivalencia en cuanto al merecimiento de pena con las conductas típicas de comisión activa. En consecuencia, cualquier sanción de una omisión, por grave que ésta fuera, a partir de las penalidades de los tipos escritos (ceñidos a la comisión activa), se expondría al reproche de la analogía contra reo. Por todo eso, es lógico que los autores que parten de los presupuestos anteriores propugnen una tipificación de la misma, en concreto en tipos determinados de la PE., para salvar toda  posible objeción desde el principio de legalidad y del mandato de determinación. O, al menos la introducción de una norma de conversión en la parte general a fin de salvar las objeciones de legalidad sucintamente referidas”.

Y más adelante, expresa el mismo autor: “…la conclusión relativa a la supralegalidad de la comisión por omisión en el sistema del Código derogado era, como mínimo, discutible. Ésta sólo se sostiene sobre la base de premisas que son, en sí mismas, muy cuestionables. La primera de ellas es la de entender que los verbos típicos de los preceptos de la Parte Especial del C.P deben entenderse como verbos descriptivos de procesos físicos de causación, quedando por ello vedados en principio a la omisión, en la que, como se ha dicho, falta un movimiento corporal causal. Según esto, el propio tenor literal de dichos tipos legales excluiría la modalidad omisiva de realización. Pues bien, en realidad cabe decir que los verbos típicos, como en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. Decir el que matare significa, pues, por un lado, mucho más que el que causare la muerte y por otro lado, algo menos o, mejor, algo diferente de eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a aquel a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro. Y para eso la causalidad no sólo no es suficiente (son precisas, además, una relación de imputación objetiva y una relación de autoría- constatación del dominio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es necesaria.” 

[42] Ob. Cit. p. 85 y ss.

[43] Por lo demás, la cuestión de definir qué se entiende por interpretación extensiva –permitida aún en derecho penal- y qué se entiende por interpretación analógica –prohibida en el mismo ámbito- es una cuestión de muy difícil delimitación, según lo expone ya, Enrique Bacigalupo (Ver: Ppios. Constitucionales de Derecho penal, ob. Cit. p. 75 y ss,).

Allí, señala el autor citado, como conclusión que: “La dogmática basada en el método teleológico no puede entonces prescindir de la analogía en sus operaciones interpretativas. Las posibilidades de obtener una fórmula practicable para establecer el límite máximo de la interpretación permitida frente a la analogía prohibida son prácticamente nulas” (ob. Cit. p. 91). Concluye el autor, citando a W. Hassemer: “…más que de la prohibición de la analogía se trata de la prohibición de lesión de la función de garantía mediante una interpretación extendida intolerablemente’ ”. (Bacigalupo, ob. Cit., p. 95.)

[44] Ob. Cit. p. 204/205.

[45] Trataré de responder a una objeción que hace el profesor Zaffaroni, respecto a la admisibilidad de la constitucionalidad de las figuras que estamos tratando, aunque en el fondo, comparto la objeción central que sostiene el mismo: que los delitos de omisión impropia serían inconstitucionales, pero no por la falta de previsión expresa en la ley (objeción que se salvaría si existiese una fórmula en la parte general) sino por afectarse el subprincipio de ley cierta, al no estar clara la teoría de las posiciones de garante.

Sólo disiento con el profesor Zaffaroni en el punto específico que aquí se trata: sostengo, al igual que otros autores de nuestro país, que de no aceptarse la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, existirían grandes lagunas legales en nuestra legislación penal. Muchas soluciones serían altamente injustas, claro que por respetar el principio constitucionalidad de legalidad.

[46] E. R. Zaffaroni-Alagia-Slokar. “Derecho Penal. Parte general”. P.553. Edit. Ediar. 2000.

Destaco que el mismo profesor Zaffaroni, en una obra anterior proponía como solución para el mismo caso de la madre que no alimenta a su hijo, la pena por el art. 108 del C.P. (sin hacer referencia al art. 106 y 107 C.P.). En su “Manual de Derecho Penal. Parte General” Edit. Ediar, 6ª edición, 1991, p. 455 sostenía: “…el caso de la madre, que no alimenta a su niño para que éste muera por inanición sería atípico de homicidio y típico de omisión de auxilio.”

[47] Ob. Cit. p. 554.

[48] Hay una primera objeción –aunque no es la más importante- que se puede hacer a esta solución que propone Zaffaroni para negar la existencia de lagunas de punibilidad, y tiene que ver con las escalas penales: Si al caso lo sancionáramos con la pena que le corresponde al homicidio por omisión impropia, seguramente que, siguiendo el razonamiento de Zaffaroni, deberíamos ir al art. 80 del C.P., y no solamente al 79, pues por la relación de parentesco, la figura correcta sería la de homicidio agravado por omisión impropia. Para este caso, la pena sería de prisión perpetua. Para la solución que pretende Zaffaroni, la pena sería de 6 años y 8 meses a 20 años de prisión. De manera que las lagunas de punibilidad que menciona Zaffaroni, no estarían tan salvadas si notamos la gran diferencia que existe en las escalas penales: si aceptamos la existencia de los delitos de omisión impropia, este caso merece la pena de prisión perpetua, y no otra. Mientras que si sostenemos que los delitos de omisión impropia son inconstitucionales, con el criterio de Zaffaroni, este caso se sancionaría con una pena que puede llegar hasta los 20 años de prisión, pero también pueden ser 6 años y 8 meses. La diferencia es evidente.

No obstante, las principales objeciones a esta crítica de Zaffaroni, están en la continuación del texto.

[49] Ya me he referido a la diferencia que creo que existe, según los parámetros de la dogmática penal, entre la figura de homicidio doloso por omisión, y el abandono de personas con resultado de muerte, en otro trabajo: “El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino. Su relación (como delitos de peligro) con los delitos de lesión”, en Revista de Derecho penal y Procesal Penal, Edit. Lexis Nexis. Noviembre de 2006, p. 2085 y ss.

[50] El no tener en nuestro código un delito como el que se menciona de “Abandono de cosas” puede ser una correcta decisión de política criminal, y por lo tanto, no haber ninguna “laguna de punibilidad”.

Sí existe, en cambio, en nuestro código penal, cierta protección “general” para los bienes, en la figura de incendio, por ejemplo, prevista en el art. 186, inc. 1º: “Art. 186. El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido: 1. Con reclusión o prisión de tres a diez años si hubiere peligro común para los bienes.”. Como se puede ver, el peligro  de los bienes en general es un requisito objetivo para la tipicidad de la figura, aunque no es propiamente una protección ante los casos de “abandono”, como los supuestos a los que nos venimos refiriendo en el texto.

[51] Que además merece otros reparos, como el de la escala penal aplicable, muy diferente, según sea homicidio agravado por el vínculo, por omisión impropia, o simple abandono de personas, agravado por el vínculo. También adviértase la objeción respecto a la posición de garante de la madre que se pretende argumentar como prevista en el art. 106, que se hace a continuación en el texto.

[52] Hernán Víctor Gullco “Principios de la Parte General del Derecho Penal”. Jurisprudencia Comentada. Edit. Del Puerto, 2006. p.162

[53] Sobre el problema de la causalidad en las omisiones, ver la obra de Guillermo Fierro: “Causalidad e imputación”, Edit. Astrea, p.341 y ss. , que trata en detalle el tema y su evolución histórica.

[54] “El problema que se plantea es que el tipo hace referencia al verbo causar, mediante los modos comisivos descriptos (imprudencia, negligencia, etc.), lo que evidentemente es incompatible con la omisión, puesto que la omisión nada causa. ¿Cabe concluir entonces que este tipo penal no admite la modalidad omisiva, salvo cuando la omisión acompaña a una acción causante?; ¿es pertinente respecto del tipo culposo la objeción constitucional planteada previamente? Creo que no.

En Mariano H. Silvestroni “Teoría constitucional del delito”, 2da. Edición actualizada, Edit. Del Puerto, 2007, p.281.

[55] En palabras de Silvestroni: “El vocablo causar utilizado en el tipo no es descriptivo y lo demuestra el hecho de que está asociado a la negligencia que es una omisión que nada puede causar. Estamos ante un elemento normativo inserto en un tipo que reviste primordialmente dicho carácter. Si reconstruimos el tipo en lo que a la omisión concierne quedaría redactado de este modo: ‘el que por negligencia  causare a otro la muerte’. Si se entiende el término causar como un elemento descriptivo de una causalidad natural positiva, es evidente que el tipo es contradictorio y que el hecho descripto jamás podría ocurrir, porque la negligencia, que es un no hacer, jamás podría causar resultado alguno. Es evidente que no puede interpretarse la norma de ese modo”. Ob. Cit. p. 282.

[56] Se aferra a la expresión “negligencia” para admitir la constitucionalidad de los delitos de omisión culposa.

[57] Ver como ejemplos, las causas tratadas por la misma C.S.J.N. : “Manucci, Gabriela Josefina y otros s/ homicidio culposo” del 12 de noviembre de 1998, donde se trató la conducta de la imputada, de haberse alejado del piso y no haber dejado asistencia técnica cuando ocurrió el parto.

También en la causa “Coto, Francisco Marcelo y otros s/ homicidio culposo” del 07 de agosto de 1990, donde se condenaba a dos médicos de guardia por no haber controlado a una paciente que presentaba síntomas de infección que la levaron a la muerte.

También en la causa “Ángel, Delia Beatriz y otro s/ art. 84 del C.P.”, del 20 de diciembre de 1994, donde se condenó a una médica por no haber tomado las medidas necesarias para salvar la vida de una beba de 2 meses, tras una intervención quirúrgica.

Los tres casos, corresponden a la jurisprudencia de la C.S.J.N., citados por Leonardo Gabriel Pitlevnik, en su trabajo “La conducta culposa en los fallos de la Corte” publicado en “Nueva Doctrina Penal”. 2006/A, p. 75 y ss.; Edit. Del puerto Bs. As.

[58] Sancinetti, Marcelo. “Casos de Derecho Penal. Parte general. 1”. p. 295/296. Edit. Hammurabi. 2005. Bs. As.

[59] “De la nada, nada surge”.

[60] Y nadie dudaría- incluso la jurisprudencia resuelve cotidianamente estos casos como homicidio- aquí en aplicar el art. 84 del C.P. .

[61] Marcelo A. Sancinetti. “Casos de Derecho Penal. Parte general. 3”. P.111. Edit. Hammurabi. 2005.

[62] En otra parte de su obra, señala Sancinetti: “El recelo a considerar que la omisión de un garante esté alcanzada por un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia se manifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece- por algún motivo no fundamentable racionalmente- cuando se trata de imputar al omitente un delito imprudente, en lugar de un delito doloso. Siguiendo con el ejemplo del homicidio, el médico que, por distracción, no suministra un medicamento urgente que, según la lex artis, de modo evidente salvaría la vida del paciente es hecho responsable sin más por homicidio imprudente, aun cuando la formulación del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso causar una muerte (=matar). Cuando se quiere justificar este modo de proceder en usos de voces tales como “por negligencia” o “por inobservancia de los deberes a su cargo”, como si esto abriera una ventana especial para el ingreso de las omisiones en el tipo del texto, se desatiende a que la acción típica sigue siendo definida con un verbo de causación: causar una muerte (matar). Por ende, si la omisión no estuviera incluida en el matar a otro del art. 79 del Cód. Penal (homicidio doloso), tampoco estaría incluida en el “causar una muerte” del art. 84 del Cód. Penal (homicidio imprudente). Si, en cambio, se admite sin ningún cuestionamiento que la omisión imprudente está alcanzada por el art. 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolosa lo está por el art. 79 del Cód. Penal.”. M. Sancinetti, “Casos de Derecho Penal. Parte general. 1”, p. 295/296. Edit. Hammurabi, 2005, Bs. As.

[63] Aunque, como se advirtiera, con una escala penal muy diferente.

[64] Veremos a continuación, la crítica que merece la opinión de Zaffaroni en este punto, específicamente.

[65] “Incuestionablemente la posición de garante presenta notorias ventajas frente a las tradicionales fuentes del deber de actuar, aunque nunca pudo ofrecer la certeza que prometía. La inseguridad se pone de manifiesto en la diversa metodología empleada para la determinación de la equivalencia de la omisión impropia con la acción. Esta equivalencia es buscada de muchas maneras. Si bien tiene la ventaja de restringir la inadmisible amplitud del mero deber de actuar que hacía abarcar a la tipicidad cualquier límite de antijuricidad, no resuelve mucho, por efecto de sus propios límites inciertos.” Ob. Cit. p. 551, y agrega luego, refiriéndose a la teoría de la posición de garante: “Esta síntesis permite comprender el precario grado de certeza que ofrece la teoría”. Ob. Cit. p. 552.

[66] Precisamente por este motivo, afirma Zaffaroni que aunque existiera en nuestro código penal, en la parte general, una cláusula de correspondencia, ésta misma sería inconstitucional por afectar el principio de legalidad en su forma de ley cierta. Estaría previsto en la ley el supuesto del delito omisivo impropio, y se salvaría de esta forma, la crítica a la falta de escritura, pero lo que estaría todavía muy indeterminado sería el círculo de autores de esos delitos (posición de garante) y por ello se seguiría afectando el principio de legalidad en su forma de ley cierta. (Art. 18 C.N.).

[67] Y creo que en esto sí tiene razón. Los delitos de omisión impropia serían inconstitucionales por no estar determinado el círculo de probables autores, no por el mero hecho de no existir una cláusula de equivalencia en la parte general del código penal.

[68] Reconoce también que el art. 106 C.P. exige una expresa posición de garante, Ricardo O. Sáenz en “Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisión”. En “Doctrina Penal. Teoría y Práctica en las ciencias penales”. Año 12, Nos. 45 a 48, Edit. Depalma, Bs. As., 1989, p.295 y ss. , cuando señala:  “…Esto se ve con evidencia en el art. 106 del Código Penal argentino, que si bien alude inequívocamente a una posición de garante, al referirse al abandono de una persona a la cual el autor ‘deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado’, no está claro hasta dónde se extendería ese deber calificado.” Ob. Cit. pág. 304.

[69] Zaffaroni-Alagia-Slokar. “Derecho Penal. Parte General” p. 552/553. Edit. Ediar. Bs. As. 2000.

[70] Zaffaroni-Alagia-Slokar. Ob. Cit. p. 552.

[71] Ver sobre este tema: Molina, Gonzalo J. “El delito de abandono de personas…”en Rev. De Derecho Penal y Procesal Penal, cit.. También, con mayor detalle: “La teoría de la imputación objetiva como criterio de solución a viejos problemas en el Código Penal argentino. Aplicación de la teoría en el ámbito de la injerencia, el estado de necesidad justificante y el abandono de personas” en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal. Edit. Lexis Nexis, enero de 2006, p.09 y ss. En especial p. 10/12.

[72] Sostiene que el art. 106 C.P. argentino es  en principio un tipo activo, y que como cualquiera de los tipos activos, también puede cometerse por omisión impropia, por ejemplo, M. Sancinetti. Ver “Casos de Derecho penal. Parte general. 1, p. 298/299, Edit. Hammurabi. 2005. Sobre la opinión tradicional en la doctrina argentina, ver mi trabajo “El abandono de personas…”cit., p. 2088.

[73]Mariano Silvestroni. “Homicidio por omisión. El art. 106 del Código Penal y la reforma de la ley 24.410”. Publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nos. 1 y 2. Edit. Ad-Hoc. P. 267 y ss.

[74] Todo el trabajo del mencionado autor, está  basado exclusivamente en la crítica a imputar un homicidio por omisión utilizando el art. 79 C.P.. Parecería que el autor parte del argumento de que, por estar previsto expresamente (en el art. 106) en el C.P. el homicidio por omisión (impropia), seria inconstitucional acudir al art. 79 para penar a quien “deja morir”, estando en posición de garante. Lo que no surge muy claro es que, a partir de ese argumento, parece pretender el autor, sostener la inconstitucionalidad de todos los delitos de omisión impropia no escritos, más allá del art. 79 C.P., por lo cual el argumento perdería todo fundamento.

[75] Ob. Cit. p.269.

[76] Ob. Cit. p. 271.

[77] Ob. Cit. p. 273.

[78] Ob. Cit. p. 273.

[79] Ob. Cit. p. 275.

[80] Ob. Cit. p.277/278.

[81] Al menos, no por el argumento de la “Falta de escritura expresa”. Diferente es el tema en lo que hace a la falta de certeza o precisión en cuanto al círculo de posibles autores (posición de garante), que es precisamente el tema de tesis doctoral del autor de este trabajo.

[82] Ver ap. V, a).

[83] Por ejemplo, las lesiones culposas o dolosas.

[84] Ver esta misma crítica, en detalle, en Molina, G. “El delito de abandono de personas…” cit. p. 2095.

[85] Ver Sancinetti, M. “Casos de Derecho Penal. 3” cit., p. 112.

[86] Molina, G. “Abandono de personas en el código penal argentino…” cit. p. 2096.

[87] Dicho en palabras del mismo Sancinetti: “Lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado directo de lesión contra la persona (homicidio, lesiones) y el delito de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de persona, el riesgo existente al momento de la exposición o abandono tiene que ser aún un riesgo `abierto`, `general`, en el que los cursos que pueden llegar a afectar al abandonado –si bien tienen que ser previsibles- son diversos e indeterminados en su configuración concreta: el niño puede morir de hambre, o bien como consecuencia de una caída por algún despeñadero, o acaso comido por un animal salvaje, etc., pero también puede encontrar un camino por sí solo y regresar ileso. Si, en cambio, el abandono se produce cuando la víctima puede morir de un riesgo definido que ya está declarado como peligro concreto por medio de un curso determinado o varios cursos ya determinados- por ej., la víctima morirá desangrada sin o es atendida o bien comida por un animal salvaje que está a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de abandono, sino de omisión de prestar el auxilio necesario para evitar la muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisión –la posición de garante está presupuesta tanto en un caso como en el otro-. Así como cuando, por comisión, una madre echa al agua a su hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio -.aunque ciertamente también lo abandona allí-, así también cuando no lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión- más allá de que igualmente sea aplicable a ese hecho también el verbo abandonar”. Sancinetti, Marcelo. “Casos de derecho Penal” cit., t1 ps. 299 y 300-

[88] Sancinetti, señala al respecto que: “La equiparación entre acción y omisión sólo puede ser llevada a cabo por completo en casos drásticos, a saber: cuando sería difícil imaginarse un garante más competente y cuando la realización de la acción omitida le habría significado al garante un esfuerzo claramente a su alcance y no complejo. En cuanto uno relaja la intensidad de la posición de garante del omitente respectivo y aumenta la complejidad de la acción que él habría debido realizar para evitar el suceso, tiende a justificar la atenuación de la pena, que, por lo demás, es conocida en la doctrina desde siglos”. M. Sancinetti, “Dogmática del hecho punible y ley penal” p. 119/121, Edit. Ad-Hoc, Bs.As., 2003.

Asimismo, María Eloísa Quintero señala que: “…no entendemos por qué se consagra la reducción de pena como medida facultativa en la mayoría de las formulaciones legales que ut supra se detallaron. Es decir, si se concluye que es innegable la equivalencia normativa de ambos supuestos –acción y omisión- carece de sentido contemplar una disminución de la pena para éstos últimos; la opinión contraria sería conculcatoria del principio de igualdad ante la ley ya que a supuestos normativamente equivalentes se les atribuiría consecuencias jurídicas diferentes” María Eloísa Quintero en “El delito de omisión desde una perspectiva normativista”, en “El funcionalismo en Derecho Penal II”, Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, edit. Universidad Externado de colombia, 2003, p. 194.

[89] En verdad, que el art. 106 también puede ser cometido por acción, no solamente por omisión. Ver al respecto, Sancinetti, M. “Casos de Derecho penal. 1”, p. 298 y ss.

[90] En este sentido, la opinión de Gimbernat Ordeig, Enrique: “…si una omisión no alcanza en gravedad a la acción, entonces es que no puede ser calificada de comisión por omisión y que, por ello, hay que revisar los criterios que mantiene la doctrina dominante para establecer que una omisión es una impropia”, en “Causalidad, omisión e imprudencia” en “Ensayos Penales” p. 189 y ss., Edit. Tecnos. Madrid, 1999.

[91] Ver sobre este tema, en profundidad, el trabajo de Luis Gracia Martin: “Los delitos de comisión por omisión. Una exposición crítica de la doctrina dominante”. En “Modernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la criminología”, p. 411 y ss. Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001; quien expresa: “De este modo se puede formular el siguiente principio axiológico: la evitación de lo que naturalmente tiene que suceder de modo necesario sólo puede ser socialmente una aspiración subsidiaria con respecto a la de no producir lo que naturalmente no tiene que suceder de modo necesario, y, en consecuencia, el no evitar un resultado no puede parangonarse en desvalor con el producirlo activamente. Por otro lado, y a los efectos de fundamentar el menor desvalor que, en todo caso, puede atribuirse a la no evitación, en comparación con la producción activa del resultado, no puede ignorarse que, a diferencia de la certeza absoluta con que puede comprobarse que una determinada causa es la que ha producido el resultado, el hecho de que éste no se ha evitado es uno que, en concreto, no puede ser verificado en absoluto, sino que ha de quedar relegado necesariamente al ámbito de las conjeturas e hipótesis, cuya probabilidad de comprobación, por muy elevada que sea, no puede alcanzar nunca la seguridad absoluta”. Ob. Cit. p. 468.

[92] Aunque incluso desde el punto de vista lingüístico pueda objetarse que un verbo como “matar” sólo comprende los procesos de causación (acción) y no de omisión. Al respecto, ver los cuestionamientos que hace Carlos S. Nino sobre la vaguedad y ambigüedad de los términos utilizados por el legislador –que aunque referida a la interpretación constitucional, bien puede trasladarse la crítica a la interpretación de las normas penales, en este sentido de la imprecisión lingüística- en su obra “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Edit. Astrea, Bs. As. 2000, p. 90 y ss.

[93] Desde la óptica ontologicista el operador jurídico interpretaba las normas desde la “naturaleza de las cosas”, y claro que desde esa perspectiva debía diferenciar nítidamente una acción de una omisión, partiendo de la base que considera a ambos como conceptos prejurídicos, y según la cual, la primera de ellas era la realización activa de una conducta, y la segunda la inactividad pura respecto de una conducta debida.

[94] Debemos destacar en este aspecto, la posición particular de Gabriel Pérez Barberá, quien sostiene que aún desde una perspectiva ontológica es posible llegar a la conclusión de que los tipos de omisión impropia no escritos deben ser admitidos por la dogmática penal, sin afectaciones a ningún principio constitucional., sostiene este autor que no es el criterio de causalidad el que hay que considerar en la dogmática penal para explicar la relación entre acción y resultado, y la consecuente imputación penal. Explica que la causalidad es sólo una categoría de determinación más entre otras  que forman parte de una categoría más amplia que es la determinabilidad. “Todo está determinado antológicamente por algo, pero no todo está causado por algo. En los casos que corresponda, por lo tanto, la explicación ontológica del resultado penalmente relevante deberá llevarse a cabo a través de categorías de determinación diferentes a la causal, como, especialmente, la estadística y la teleológica, las que en sus ámbitos de dominio, son tan seguras y confiables como la causal en el suyo”. Ver  Gabriel Pérez Barberá, “Causalidad y Determinabilidad”, en Nuevas formulaciones en las ciencias penales”. Libro Homenaja a Claus Roxin, p. 87 y ss.; Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba; Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2001.

Señala el autor que los supuestos de omisión (entre otros) no deben ser explicados causalmente para el Derecho Penal, sino explicados desde el concepto de determinabilidad, que es un criterio también ontológico. Según Pérez Barberá, las omisiones no causan –y por lo tanto, hay que olvidarse de encontrar una explicación causal en ellas- pero sí determinan la producción de un resultado. A esta vinculación del resultado con las omisiones, se llega por medio de la determinación estadística o la determinación teleológica.

[95] “Derecho penal, Parte general, T. 1. Fundamentos científicos del Derecho penal”. 4º ed., renovada y actualizada, Barcelona, Bosch, 2001, p. 205.

El mismo Jakobs señalaba que “El Derecho genera por sí mismo el contexto normativo; especialmente, éste no queda preconfigurado por la naturaleza. Esta es la idea de la normativización. Sin embargo, si se pretende que el derecho mantenga su capacidad de conexión en la vida cotidiana, no puede contradecir de manera radical las constataciones cotidianas consolidadas”. Günther Jakobs, “La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal” inédito. Cit. por María Eloísa Quintero, ob. Cit. p. 195.

[96] En este sentido, destacados filósofos del derecho en nuestro país, se han cuestionado sobre el significado de ciertos verbos utilizados por el legislador, como por ejemplo el “matar”. Clasificándolo como un verbo “vicariante”, Garzón Valdés, Spolansky, Nino y Urquijo, señalaban que: “Los verbos que son vicariantes, en el sentido de abarcar tanto la comisión como la omisión que produce un cierto resultado, quizás son menos numerosos. Tomemos el verbo “matar”. Si una maestra se queda sentada tranquilamente mientras se ahoga en una pileta un alumno a quien tiene el deber de cuidar, merecerá los más duros reproches, pero en ellos no se dirá, salvo en un sentido técnico-jurídico, que ella lo ha matado, sino que lo ha dejado morir. Hay otras situaciones, en cambio, que se caracterizan por el hecho de que el deber de actuar es muy fuerte y porque, además, el agente controla casi exclusivamente la producción del resultado, de tal modo que contribuyen muy pocas condiciones adicionales a la omisión para causar tal resultado. El ejemplo típico es el de la madre que no alimentando a su hijo le causa la muerte. Si suponemos que se trata de un niño de meses que no puede conseguir alimento por su cuenta o con la ayuda de otra persona, es evidente que diremos que la madre lo ha “matado” en el sentido literal de la palabra. También se usaría el término “matar” para describir la conducta del carcelero que no allega alimentos a quien tiene detenido. Estos casos se caracterizan porque entre las pocas condiciones que causan el resultado, se encuentra, aparte de la omisión, alguna actividad del agente. Así en el último ejemplo el carcelero ha encerrado al preso y en el primero, la madre ha procreado al niño. O sea, que la palabra “matar” se extiende literalmente a la omisión que provoca la muerte en circunstancias limitadas, en que se da generalmente un deber muy fuerte de actuar, el control casi absoluto del resultado y el haber puesto una condición activa de ese resultado.” Y terminan sosteniendo: “Esta cuestión tiene algunas consecuencias interesantes en el ámbito jurídico, sobre todo en materia penal. si se toma como una consecuencia implícita del principio de reserva que el sentido que se le debe generalmente dar a la ley es el del uso común, o sea, el sentido al que puede tener acceso el agente antes de la comisión del hecho, resultaría inconstitucional el resultado de una interpretación  que extendiera el sentido de un verbo típico exclusivamente comisivo a omisiones.”.

“Lenguaje y Acción humana”. Ernesto Garzón Valdéz, Norberto E. Spolansky, Carlos S. Nino y María E. Urquijo, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº18/19, Edit. Ad-Hoc, p. 849/918.Bs. As., 2005.

[97] Señala M. E. Quintero que: “…este mecanismo de atribución de sentido se halla, como fácilmente puede suponerse, libre de connotaciones naturalistas. Desde un aspecto ontológico, es cierto que la acción es un algo, y la omisión, nada, y –por ello- puede decirse, como ya hicieran Radbruch y Mezger, que representan ‘A’ y ‘no-A’. Ello, insistimos, desde el punto de vista ontológico. Pero desde la perspectiva funcionalista, o –mejor- contructivista, se construye el significado que se atribuye a la acción y a la omisión, pudiendo ambos coincidir, como sucede en la omisión impropia. Es, en efecto, como ha señalado Polaino Navarrete, un proceso de ficción jurídica, o lo que es lo mismo, un proceso de creación normativa. Por ello, no existe obstáculo alguno para que se atribuya un mismo sentido a la acción y a la omisión impropia, que son idénticas, no sólo estructuralmente, sino desde el punto de vista del significado normativo. Y, por ello, pueden y deben equipararse normativamente, sin necesidad de que la ley establezca expresamente la equivalencia de la omisión a la acción, pues estructuralmente y en tanto expresiones de sentido portan el mismo significado.”. Ob. Cit. p. 197.

Crítico con esta forma de interpretar las normas penales, tomando como eje de su posición el principio de legalidad, Tomás Vives Antón, quien sostiene: “Pues bien: el caso pone de manifiesto el tipo de mutatio elenchi que se ha producido –aquí y allá y en todas partes- en la dogmática actual: la pregunta por la acción (la pregunta acerca de si alguien ha realizado o no la acción típica) ha sido, en términos casi generales, sustituida por la pregunta por la imputación (¿a quién ha de imputarse lo ocurrido?). Y, así, la discordancia en las opiniones acerca de la justicia material desplaza a la concordancia en el lenguaje, la única clase de concordancia que los hombres podemos alcanzar y, de hecho, alcanzamos. La ley ya no describe acciones que cualquier ciudadano puede identificar, sino daños y peligros que deben ser evitados.”

Se refiere el autor citado al caso de la obra de Gabriel García Márquez, “Crónica de una muerte anunciada”, en que todo el pueblo conocía que los hermanos de la novia desventurada querían matar a quien la había deshonrado, y si embargo, nadie evita el hecho. Reyes Alvarado había tomado el caso para ejemplificar como un supuesto de homicidio por omisión en “Fundamentos teóricos de la imputación objetiva” ADPDP, t. XLV (1992), p. 950, cit. por Vives Antón, ob. Cit. p. 68/69.

[98] Causar en términos naturalísticos, como una relación de causa-efecto, para lo cual se utiliza la fórmula de la supresión mental hipotética.

[99] “No se trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión sean ¨tipos no escritos¨, sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito. No es, por ende, que uno ¨convierta¨ una omisión en una acción, ni tampoco que en la interrupción de cursos causales salvadores se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitante) y luego a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de que el tipo de la interpretación alcanza a toda no evitación (por acción u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante obligado a evitar.”. Sancinetti, Marcelo. “Casos de Derecho penal.” 1, cit.  p. 295.

[100] Los motivos para rechazar la existencia de esa cláusula general, serán objeto de tratamiento especial en otro trabajo del autor. Básicamente la idea, al igual que algunos autores como por ej. Zaffaroni, es que esa cláusula general traería mayores perjuicios que beneficios. Llevaría seguramente a una extensión de la punición por omisión impropia, y no salvaría la mayor objeción que se puede hacer desde el punto de vista del principio de legalidad contra los delitos de omisión impropia: que afectan dicho principio por la falta de precisión en la determinación del probable círculo de autores (garantes). Al no poder determinarse quiénes serían los autores por omisión, la imprecisión sería tan grande, que no se debería admitir la aceptación constitucional de estas figuras penales, aunque exista esa cláusula general que pretende equiparar la forma omisiva a la activa.