“El delito de abandono
de personas en el Código Penal argentino”.
Su relación
(como delito de peligro) con los delitos de lesión.
Publicado en Revista
de Derecho Penal y Procesal Penal. Edit. Lexis Nexis Nº 11, Noviembre de 2006,
pág. 2085 y ss.
Por: Gonzalo
Javier Molina. (Profesor de Derecho Penal U.N.N.E.).
I.
Introducción.
No se pretende en este trabajo agotar todo el tratamiento de la
problemática del delito de abandono de personas previsto en el art. 106 del
Código Penal argentino, tan sólo analizar algunos problemas que puede traer la
figura básica y sus agravantes a la hora de su aplicación a los casos
prácticos, enfocando ese análisis desde la óptica de la teoría del delito.
Se tratan fundamentalmente aquí, las cuestiones relativas al bien
jurídico protegido, su tratamiento como un delito de peligro concreto, y la
relevancia práctica que ello puede tener.
Luego se analizan las diferencias entre los supuestos de exposición
y abandono, su tratamiento como un delito en principio activo, que puede
cometerse por omisión como cualquier otra figura del código penal. También en
el ámbito de la tipicidad objetiva, se analizan algunos problemas sobre la
posición de garante.
Finalmente, se hace hincapié en el aspecto subjetivo, por tratarse
de un delito de peligro concreto, y sobre todo, en la distinción con las
figuras de lesión relacionadas: el homicidio y las lesiones por omisión.
II) El
bien jurídico protegido en el delito de abandono de personas.
El art. 106 del Código Penal argentino en su primer párrafo prevé el
tipo básico de abandono de personas, bajo dos modalidades de ejecución, luego,
en el segundo y tercer párrafo, se establecen agravantes para el abandono
cuando además se produzca un resultado de lesión o muerte a la víctima.
Finalmente, en el art. 107 se prevén agravantes cuando el autor del abandono
tenga con la víctima cierto vínculo de parentesco[1].
Por la ubicación y la forma de estar descripta la figura penal, se
trata de un delito contra la vida y la salud de las personas[2],
lo que no debe ser confundido con algunos tipos penales previstos en otras
legislaciones.
En la legislación española, por ejemplo[3],
se pena el mero abandono de un menor de edad o incapaz, aunque no se ocasione
con ese abandono, daño alguno para la vida o integridad física de la víctima.
En este cuerpo legal, está claro que la conducta de abandonar constituye un
delito contra las relaciones familiares – título XII del C.P. español- y no
contra la vida o salud de las personas. Aquí no se exige ninguna puesta en peligro
efectiva en el caso concreto[4]
para ninguna persona.
En los códigos penales de Alemania y Brasil, al igual que el
argentino, también se parte de la vida y la salud como bienes jurídicos
protegidos por el delito de abandono de personas[5].
Obviamente que por ser éste el bien jurídico protegido en el código
penal argentino, no se tiene en cuenta la eventual afectación a las relaciones
familiares en nuestra legislación[6].
a) El
abandono de personas y los delitos de peligro.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, con los avances
científicos y tecnológicos, se comenzó a tomar conciencia de la vida en una
sociedad de riesgos[7], y
se exige al Derecho Penal una mayor “protección”[8]
de los bienes jurídicos. Para ello, el legislador acude a los delitos de peligro,
que consisten básicamente, en un adelantamiento de la protección penal[9].
Ya no se espera a la producción de un resultado dañoso del bien jurídico, para
imponer una pena, sino que se adelanta la punición a una etapa previa que
castiga ya las acciones peligrosas por
sí mismas, independientemente del resultado efectivamente lesivo del bien[10].
Por ello, es indispensable tener presente que las prohibiciones de
puesta en peligro están estrechamente relacionadas –no son autónomas- con las
prohibiciones de lesión. Es decir, que la finalidad de las normas sobre delitos
de peligro también tienen la finalidad de evitar la afectación de bienes
jurídicos, por lo tanto tienen el mismo contenido de injusto que los delitos de
lesión respectivos, y su existencia sólo responde a una decisión político
criminal de punir también un estado previo a la lesión efectiva del mismo bien
jurídico[11].
El delito de abandono de personas en el Código penal argentino, es
un delito de peligro (concreto), y como tal, necesariamente habrá de ser
relacionado con los delitos de lesión que protegen el mismo bien jurídico:
homicidio y lesiones.
b) Los problemas como delito de Peligro concreto:
Es clásica la distinción entre los delitos de peligro concreto y
peligro abstracto. En los primeros se requiere la puesta en peligro concreto
del bien jurídico. En estos casos, ese peligro concreto viene a ser el
“resultado típico” de estos delitos.
En los de peligro abstracto, se pena una acción por su mera
peligrosidad en abstracto, sin requerir que en el caso concreto se haya puesto
efectivamente en peligro el bien jurídico protegido[12].
El delito que analizamos (abandono de personas en su formulación
básica) es un delito de peligro concreto, pues exige para su configuración la
“puesta en peligro de la vida o salud” de otro. De manera que para que se
consume la figura, es necesario que por medio de cualquiera de las dos
modalidades de ejecución (exposición o abandono), se haya colocado en peligro
concreto en el caso, la vida o salud de
una persona.
Por este motivo, la conducta será atípica si en el caso particular,
el autor se aleja del lugar luego de haber atropellado a un ciclista, por
ejemplo, si la víctima muere inmediatamente a consecuencia de la colisión. Es
decir, la conducta no configura el delito, si al momento de producirse el
“abandono”[13],
la víctima ya había muerto. En estos supuestos la atipicidad objetiva es la
consecuencia de la falta de una persona cuya vida se ponga en peligro con el
abandono. Lo mismo vale para el caso de la exposición. Y esto es aplicable,
aunque el autor del supuesto abandono, se aleje del lugar convencido de que la
víctima estaba aún con vida, y por consiguiente, necesitada de auxilio.
En este último caso, es decir, suponiendo que el autor haya creído
erróneamente que la víctima necesitaba ayuda, a lo sumo se puede llegar a la
punición por tentativa inidónea –por inidoneidad en el objeto-.
Sin embargo, la doctrina no es unánime en este tema, ya que para
algunos[14],
ese caso también será una conducta atípica[15].
Para quienes sostienen la teoría de la carencia de tipo (Mangel am Tatbestand),
no se puede hablar de tentativa inidónea cuando la inidoneidad recae en el
objeto. Ese tipo de tentativa (la inidónea), para estos autores, sólo es
aplicable para la inidoneidad en los medios. En consecuencia, solucionan el
caso como un supuesto de atipicidad.
Por adherirme a la primera posición, entiendo que la solución
correcta del caso es considerar que se trata de una tentativa inidónea, en los
términos del art. 44 último párrafo del C.P.[16]
De la misma manera, cualquier alejamiento del autor en condiciones
similares, será sólo tentativa, si en el caso concreto, la víctima no sufrió
ningún peligro en su vida o salud por cualquier otra circunstancia o motivo.
Por ejemplo, porque había otras personas en el lugar que le prestaron ayuda.
Esta circunstancia excluirá la tipicidad objetiva de la conducta del autor- aunque
éste haya estado convencido de que la víctima corría peligro si él se alejaba
del lugar- siempre que con ella se haya evitado el concreto peligro para la
vida o salud. Todo ello demuestra dos cuestiones: la primera es que lo
determinante para la consumación del delito es la efectiva puesta en peligro de
la vida o salud de la víctima (delito de peligro concreto), la segunda es que
pueden existir una infinidad de supuestos de tentativa de esta figura penal[17],
a diferencia de lo que sostenían algunos autores tradicionales en nuestra
doctrina penal.
III) Tipicidad objetiva.
a) Modos de comisión.
Coincido con la doctrina que sostiene que la conducta típica es una
sola, con dos medios comisivos diferentes[18]. La acción típica es “poner en peligro la vida
o la salud de otro”, que se puede realizar “colocando en situación de
desamparo” (exposición) o “abandonando” a la persona.
Pero, sea que se adopte esta posición, o la otra que entiende que
surgen del art. 106 dos tipos diferentes, lo determinante para la configuración
objetiva del tipo penal, es que se compruebe en el caso concreto a analizar, la
efectiva puesta en peligro de la vida o salud de una persona.
La primera modalidad de la puesta en peligro, es la exposición o
colocación en situación de desamparo.
Existe exposición cuando
se traslada a la víctima a otro lugar, siempre que con ello se la sustraiga de
la ayuda ajena, y ella entre por esa vía en una situación de desamparo.
Por este motivo, si, en el lugar en que estaba la víctima
originariamente, no tenía ella por qué esperar una ayuda ajena, la variación
del lugar no conduce a un empeoramiento de la situación[19].
De manera que se consumará la exposición recién cuando la víctima, luego de ser
trasladada a otro lugar, entra en grave situación de necesidad y no recibe
ayuda. Si el autor luego de cambiar a la víctima de lugar, aún puede ayudarla
por sí mismo, y la ayuda, el tipo no se realiza. Asimismo, cuando el autor
retorna a la víctima al lugar originario, antes de la producción de la
situación de necesidad grave, tampoco será típica la conducta.
Abandonar implica privar a la víctima de los cuidados que le son debidos y
que para ella son imprescindibles para su vida o salud. Se discute si es
necesario el alejamiento del autor[20].
Se aleje o no el autor, entiendo que lo determinante será que por la privación
de los cuidados 1) debe darse el peligro grave para la salud o vida víctima; y que
además 2)haya existido la posibilidad material de prestar la ayuda. No se daría
el elemento 1) si la madre dejara solo a su pequeño hijo para ir de compras por
una o dos horas[21]. No
se daría el elemento 2), si el garante
abandona a la víctima, pero se comprueba que aún habiéndose quedado con ella,
no podría haberla ayudado, por carecer de los conocimientos o de los medios
materiales necesarios para hacerlo[22].
Tradicionalmente se ha sostenido que se trata de un delito activo en el primer supuesto
(exponer), y de un delito omisivo en
el segundo (abandonar). En verdad no
existe ningún motivo para determinar que esto necesariamente deba ser
interpretado así.
Se trata de la descripción de una conducta, y como tal, susceptible
de ser una acción o una omisión, tanto en el caso de la exposición, como en el
caso del abandono. Esta es la opinión de Marcelo Sancinetti actualmente[23].
Es decir que puede existir un abandono activo (por ejemplo: la madre deja a su
hijo adentro del automóvil de un propietario desconocido[24]);
pero también puede existir un abandono por omisión. Ej: el niño empieza a
caminar en dirección a un bosque inhóspito, mientras el padre, que lo ve irse,
no hace nada por impedir la marcha[25].
De la misma manera se puede entender que la exposición se configure
por medio de una acción o de una
omisión.
En cuanto a los sujetos, la
mayoría de la doctrina penal indica que tratándose de la modalidad de
exposición, el sujeto activo puede ser cualquier persona. Lo mismo respecto al
sujeto pasivo, no importa la condición física. Ahora, respecto a la modalidad
de abandono, indican que sujeto activo sólo puede ser quien esté en posición de
garante (establecida expresamente en el art. 106), y sujeto pasivo sólo quien
tenga la relación de parentesco exigida por disposición legal, o una persona
incapaz de valerse.
De acuerdo a lo indicado anteriormente, si tanto la exposición como
el abandono pueden cometerse por acción y por omisión, no habrá que hacer
diferencias en cuanto a los sujetos activos y pasivos entre las dos formas
(exposición/ abandono). En todo caso, la distinción sí se hará en cuanto a las
formas de conducta (activa/omisiva).
Por ello, podrá ser sujeto activo –tanto de la exposición como del
abandono- cualquier persona, en tanto se trate de la modalidad activa. En
cambio, en los casos de modalidad omisiva (exposición o abandono) deberá
tratarse de un garante de los indicados por el mismo artículo: persona a la que se deba mantener o cuidar,
o a quien el mismo autor haya incapacitado[26].
b) Las fuentes generadoras de posición de garante
mencionadas por el art. 106 C.P.
Está claro que, tratándose del abandono- segunda modalidad para
cometer la figura que analizamos- el artículo 106 enumera una serie de
supuestos como fuentes generadoras de posición de garante. “…a una persona
incapaz de valerse y a la que deba
mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado…”.
De esta manera, para que se configure el delito por medio de la
modalidad “abandono”, es necesario que se cumplimenten en el autor los
requisitos de una posición de garante, de manera que no cualquier persona podrá
ser autor de esta figura penal[27].
Se puede afirmar que los supuestos previstos en la disposición que
comentamos, coincide con las fuentes generadoras de posición de garante que
enumeraba la teoría formal en este sentido: según esta teoría, se puede ser
garante por disposición de la ley, contrato o por el hecho precedente[28].
En efecto, cuando nuestro código penal se refiere a “…la que deba mantener o cuidar…”, es posible
entender que ese deber sólo puede surgir de una disposición legal o convencional (ley o contrato).
Asimismo, cuando hace referencia a “…la que el mismo autor haya incapacitado…”,
está claro que se refiere a la incapacitación por un hecho previo.
De este modo, se puede concluir que nuestro código prevé exactamente
las mismas fuentes generadoras de posición de garante que formulaba la teoría
formal. Pero además, cabe resaltarlo, es la única disposición legal en nuestro
país que se refiere a las fuentes de posición de garante[29].
La relevancia se advierte, si tenemos presente que existen más de quince
teorías para tratar de determinar cuáles
son las fuentes generadoras de posición de garante en los delitos de omisión
impropia; la teoría formal es sólo una de ellas[30].
Claro que luego viene la gran tarea de dilucidar qué debe entenderse
por ley, contrato, hecho precedente como fuentes que generan esa obligación
especial de evitar resultados dañosos. No estoy de acuerdo en absoluto con
quienes sostienen que es una cuestión que “no ofrece en principio mayores
inconvenientes”[31].
Aun cuando estemos de acuerdo en que el art. 106 adopta esta teoría
formal de las fuentes generadoras de la posición de garante, se puede discutir
infinitamente sobre qué supuestos abarca la “ley”, el “contrato”, y sobre todo
el “hecho precedente”[32].
El tratamiento de los problemas que pudieran surgir en la determinación de la posición de garante
excedería el marco de este trabajo, sin embargo por tomar sólo un ejemplo de
una disposición legal como fuente generadora de garantía se podría pensar en la
obligación legal entre cónyuges. Está claro que entre cónyuges existe la
obligación (por lo dispuesto en el Código Civil) de cuidarse mutuamente. Ahora,
¿hasta dónde llega esa obligación?. Por ejemplo en el caso de una separación de
hecho (no divorcio vincular) ¿subsiste la obligación?. O, en el supuesto de
concubinato –y, suponiendo inclusive, que los concubinos vivan en tal estado
desde hace muchos años- donde se ha generado una relación de tal confianza que,
obviamente, cada uno de los concubinos espera del compañero, la ayuda
indispensable en caso de ser necesario. ¿Se debe ser tan riguroso, y decir que,
por no existir un vínculo legal (formal), no habría en este caso una posición
de garante, mientras que sí la habría en el caso de los cónyuges separados de
hecho?.
Lo mismo puede cuestionarse respecto a las disposiciones
contractuales como fuentes generadoras de posición de garante[33].
Por ejemplo, un contrato por contener un motivo de nulidad –pura cuestión
formal- ¿puede hacer cesar la posición de garante?. En estos supuestos de
convención como fuente generadora de posición de garante, ¿prevalece la simple
asunción voluntaria del riesgo, o lo determinante debe ser otro motivo?[34].
La cuestión es aún más problemática, si hablamos del hecho
precedente como fuente generadora de posición de garante. En principio, no hay
dudas respecto a que el hecho precedente debe haber sido cometido por la misma
persona que después omite el salvamento (abandona en los términos de la figura
analizada). La pregunta ahora es, ¿basta con la simple relación causal
(relación causa-efecto) entre la conducta previa y el estado de incapacidad, o
hace falta algo más que eso?. Formulado en otros términos, ¿qué características
debe tener ese hecho precedente para ser considerado generador de posición de
garante?. [35]Al
respecto se ha dicho que el hecho precedente debe ser ilícito, antijurídico,
doloso, culposo, intencional[36],
etc. . Es éste seguramente, el ámbito más problemático en lo referente a la
cuestión de la posición de garante. Particularmente, he propuesto que para
solucionar este problema del hecho precedente como posición de garante, debe
acudirse a la teoría de la imputación objetiva como criterio normativo
delimitador[37].
Es decir, que el hecho precedente realizado por el autor (que es el mismo autor
que después del hecho, abandona a la víctima) tuvo que haber sido creador de un
riesgo jurídicamente desvalorado, y que haya sido ese mismo riesgo –y no otro-
el que se haya producido en el resultado “víctima necesitada de auxilio”.
IV) Las agravantes previstas en el 2º y 3º párrafo del
art. 106 C.P.
En el segundo y tercer párrafo del artículo están previstas las
agravantes teniendo en cuenta el resultado lesiones o muerte de la víctima.
Antes de empezar a analizar los problemas puntuales de
interpretación de las agravantes, debe dejarse en claro qué relación subjetiva
debe existir entre los resultados previstos –sean lesiones del 2º párrafo, o la
muerte del 3º - y la conducta de abandono o exposición del autor del hecho.
Más adelante analizaremos el elemento correspondiente a la tipicidad
subjetiva. Pero vale afirmar desde ahora, que como mínimo debe existir siempre
una relación de imprudencia entre esa acción de abandono, y el resultado muerte
o lesiones. Razones de orden constitucional, por aplicación del principio de
culpabilidad, nos obligan a esta solución[38].
Lo contrario, sería permitir el ingreso del “Versari in re illicita”
en nuestro sistema legal. Es decir, se haría responder a una persona con la
imposición de una pena, de todos los resultados que fueren consecuencia causal
de su acción inicialmente ilícita. Esto es lo que no permite precisamente el
principio constitucional de culpabilidad.
Por ejemplo, supongamos que a consecuencia de la exposición del
autor “A”, la víctima “B” queda desamparada en un lugar, por el cual pasaba
“C”. Este último, viejo enemigo de “B”, aprovecha para matarlo, utilizando para
ello un arma de fuego.
Podría decirse que en el caso existe una relación causal[39]
entre la exposición del sujeto “A” y la muerte de la víctima. Sin embargo, la
muerte se produce por la intervención de un tercero, es un resultado producido
que debe imputarse exclusivamente a la acción de “C”.
De manera, que desde un principio debe descartarse que se pueda
admitir una mera relación causal entre la exposición o el abandono y el
resultado de las agravantes.
Sin embargo, esa relación causal debe ser el primer requisito a
cumplirse, como condición para que pueda aplicarse la agravante. Además de ello
deberá exigirse como mínimo una relación de imprudencia entre la acción y el
resultado lesiones o muerte.
a) El grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima
(2º párrafo).
En relación a la agravante por la producción de lesiones, se discute
si la expresión “grave daño” se refiere
1) a las lesiones de los artículos 90 y 91[40],
o si por el contrario, la expresión es más amplia y 2) puede abarcar otro tipo
de lesiones, que aunque no encuadren precisamente en alguno de estos supuestos,
impliquen una afectación importante a la
salud o integridad física de la víctima[41].
Entiendo que ninguna de estas dos posiciones es la correcta por los
siguientes motivos. En primer lugar –respecto a la primera posición- si se
interpreta que la agravante se refiere a las lesiones del art. 90, resultaría
que una conducta (sea activa u omisiva) respecto de la cual se exige a nivel de
tipicidad subjetiva, sólo un dolo de puesta en peligro, tendría más pena[42], que aquélla respecto de la cual se exige un
dolo de lesión[43]
del mismo bien jurídico, afectándose así el principio de culpabilidad.
Pero además, la
denominación “lesiones graves”, en verdad, no surge del texto de la ley, ha
sido la creación de la doctrina para designar las lesiones previstas en el art.
90 C.P.. De manera que, cuando el código utiliza la expresión “grave daño en el cuerpo
o la salud”, no hay porque dirigirse inexorablemente al art. 90 del C.P.. En cambio, cuando el legislador ha querido
referirse a las lesiones del art. 90, lo ha hecho específicamente, por ejemplo en los arts. 97, inc. 2º, 99 inc.
2º, 166 inc. 1. De modo que cuando aquí
se refiere a un grave daño, está diciendo algo diferente a lo establecido en el
art. 90.
Hasta aquí tendríamos como conclusión, solamente que el art. 106, 2º párr., no se
refiere a las lesiones del art. 90 y 91 exclusivamente, con lo cual queda
descartada la hipótesis 1). Pero la pregunta debe ser ahora ¿podría entonces
aceptarse que la disposición se refiera
a cualquier tipo de lesiones, incluso las del art. 89 C.P., como sería una
lesión que cause un mes, exactamente, de inutilidad laboral[44]?.
Entiendo que no. No solamente quedarían descartadas las lesiones del
art. 89, sino también las del art. 90 C.P.. El argumento es que debe primar una
interpretación sistemática de las disposiciones del código. Si la pena prevista
para esta figura, con la agravante que analizamos, es de 3 a 10 años de
prisión, debemos afirmar entonces que las lesiones a las que se refiere la
figura, son las lesiones del art. 91 C.P., vale decir las denominadas en
doctrina “lesiones gravísimas”.
Si se aceptaran también aquí las lesiones graves del art. 90,
tendríamos el siguiente problema: unas lesiones cometidas con “dolo de lesión”[45]
de la integridad física (art. 90), estarían sancionadas con pena menor que las
lesiones objetivamente del mismo tipo, pero realizadas con “dolo de puesta en
peligro” (art. 106) del mismo objeto del bien jurídico (integridad física). Una
interpretación armónica de las disposiciones del código nos obliga a excluir
por estos motivos, las lesiones del art. 90, cuando tratamos de la agravante
del segundo párrafo del art. 106.
En conclusión, cuando esta agravante se refiere a un grave daño en
el cuerpo o en la salud de la víctima, se está refiriendo a cierto tipo de
lesiones, como las descriptas en el art. 91 del C.P..
b) La agravante del art. 107.
No plantea mayores problemas la agravante por el vínculo entre autor
y víctima, prevista en el artículo 107 que sólo se aplica en las relaciones
padres e hijos y cónyuges entre sí.
Solamente cabe reflexionar si no implica esto una afectación al
principio de prohibición de doble valoración, aceptado actualmente en forma
unánime en el ámbito de la determinación judicial de la pena. Se trata de
prohibir al juez que valore dos veces la misma circunstancia agravante al
momento de la determinación de la pena.
En este caso ocurre lo siguiente: una de las fuentes generadoras de
posición de garante es precisamente la relación entre padre-hijo o viceversa, o
el supuesto de cónyuges entre sí. Podríamos considerar que ambos casos están
comprendidos bajo el rótulo general de “…a la que deba mantener o cuidar…”,
vale decir, como una posición de garante por disposición legal. Pero, si por ese motivo (vínculo familiar) , ya se ha
considerado que la persona es garante –y como tal, que responderá más
gravemente que cualquier otra persona: se le aplicará precisamente la pena del
art. 106- la pregunta es ¿puede volver a considerarse esa circunstancia del
vínculo familiar para agravar nuevamente la pena como lo hace el art. 107?.
Creería que esta agravante del art. 107, sólo se podría aplicar a los supuestos
en que la posición de garantía –y en consecuencia, la aplicación de la figura
de abandono de personas- derive de otra fuente generadora, por ejemplo: el
haber incapacitado a otro por el hecho precedente. (Quien incapacita a su hijo,
padre, cónyuge etc., y luego lo abandona). La aplicación de esta agravante a
otros supuestos, entiendo que estaría considerando dos veces la misma circunstancia
para agravar la pena a imponer.
V. La ticipidad subjetiva en el delito de abandono de
personas.
a) El dolo de puesta en peligro.
Tratándose de un delito doloso, es necesario precisar cuál es el
elemento subjetivo que debe tener el autor para que se pueda afirmar que obró
con dolo.
Al igual que en cualquier delito de peligro concreto, en el abandono
de personas, la determinación del dolo es uno de los problemas más debatidos en
la dogmática penal[46].
La gran cuestión aquí es determinar hasta donde debe llegar la representación
(o representación y voluntad) del autor del abandono o exposición, teniendo en
cuenta: 1) que el dolo es la representación de todos los elementos objetivos
del tipo penal (teoría de la representación);
2) que al tratarse de un adelanto de la protección penal respecto a los
delitos de homicidio y lesiones, necesariamente habrá de discutirse la
diferenciación del dolo de abandono, con el de aquéllos dos delitos, según el
caso; y 3) que, de admitirse –como lo hace la mayoría de nuestra doctrina
nacional- la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, no será
nada fácil la distinción entre el 106 (tipo básico) y el homicidio (art. 79) o
lesiones (art. 90 o 91) por omisión en grado de tentativa. Lo mismo puede
decirse, a la hora de diferenciar el art. 106, segundo y tercer párrafo, en
relación al art. 79 y art. 90,
consumados.
La cuestión tiene suma importancia práctica, si analizamos las
diferencias en las escalas penales de los delitos en juego. Por ejemplo, en los
casos típicos de accidentes de automotores: el conductor del automóvil
atropella a un peatón, y, luego de mirar por el espejo retrovisor, se aleja del
lugar, por temor a ser descubierto, pero advirtiendo que, de no prestarle ayuda
a la víctima puede ocurrir un agravamiento en las lesiones que ya le provocó, o
incluso la muerte de ella.
Suponiendo que dichas lesiones más graves o la muerte no se producen
por la afortunada intervención de un tercero que pasó casualmente por allí,
y lo llevó a tiempo al hospital, donde
lo salvaron milagrosamente. La pregunta
que debería hacerse quien deba resolver el caso es: ¿existe en el supuesto
solamente un abandono de personas del
primer párrafo del art. 106 C.P.? . ¿Porqué no podría imputarse en el caso
también una tentativa de homicidio o tentativa de lesiones graves o gravísimas, por omisión impropia, si consideramos que el
autor del abandono, es garante por el hecho ilícito precedente?. Y esto,
obviamente, independientemente de que no
se haya producido el resultado muerte o lesiones.
Si alguno de éstos hubiera sido el resultado que se produjo, la
pregunta será: ¿se imputa el art. 106 del C.P. segundo párrafo (abandono
agravado por el resultado lesiones graves); o
el art. 106 C.P. , párrafo tercero (abandono agravado por el resultado
muerte) según cual sea el resultado?; o por el contrario, se imputa ya el art.
90 (o 91, según el caso) o el 79 por omisión impropia?
La diferencia práctica es muy importante –las escalas penales a
aplicar[47]- y nos obliga a analizar seriamente la
diferencia entre las figuras en juego, distinción que depende tal vez de ese
elemento subjetivo que haya tenido el autor al momento del abandono.
El problema es similar en todos los códigos penales que tienen este
tipo de delitos de peligro concreto. Es por ello que se ha tratado con tanto
interés de precisar el contenido del denominado Gefährdungsvorsatz (dolo de puesta en peligro), es decir: qué tiene
que representarse el autor de un abandono o exposición para que pueda decirse
que tuvo dolo del delito de abandono de personas (dolo de puesta en peligro) y
no otra cosa.
b) El “dolo de puesta en peligro” (Gefährdungsvorsatz)
y la evolución de la dogmática penal.
Se le atribuye a Binding la paternidad de la expresión, aunque según
algunos la misma ya aparece un siglo antes en la obra de Stübel “System II”, en
el año 1795[48].
Inclusive, se reconoce que algunos autores alemanes, como Stooss, o Von Bar,
trataban al dolo de puesta en peligro como una tercera forma de culpabilidad,
además de la culpa y el dolo, ubicada entre ambas, y equiparándolo al dolo
eventual.
Pese a esos intentos, mayoritariamente se ha negado que el dolo de
peligro sea una clase especial de dolo distinto del dolo de lesión. Se dice que
aquél no es sino un único dolo pero referido a una clase especial de delitos,
los delitos de peligro. En otras
palabras: el concepto de dolo es el mismo en ambos supuestos, la diferencia
radica en que en algunos delitos el dolo no ha de referirse a la lesión, sino a
la puesta en peligro de bienes jurídicos.
Hecha esta aclaración, veamos ahora cómo se pretende diferenciar el
dolo de puesta en peligro del dolo de lesión, en los casos concretos. La
pregunta es: ¿el dolo de puesta en peligro implica necesariamente el dolo
eventual de lesión del mismo bien jurídico?. Por ejemplo: el dolo de abandonar
en los términos del art. 106 C.P. implica necesariamente el dolo de homicidio
del art. 79, o de lesiones del art. 90?. Si la respuesta fuera afirmativa,
debería aplicarse el art. 79 por omisión en grado de tentativa, por ejemplo.
Vamos a analizar primero la cuestión en la dogmática alemana, para
luego ver la discusión del tema en nuestro país.
Existen en la dogmática alemana una gran cantidad de teorías para
resolver el problema, que se pueden agrupar
al menos en cuatro grandes grupos.
1) Tesis que identifican el
dolo de puesta en peligro con el dolo
(eventual) de lesión negando el elemento volitivo en el concepto de
dolo: Es decir, para estos autores el dolo es meramente la representación de
los elementos objetivos del tipo penal (no exigen la voluntad o asentimiento).
Desde esta óptica basta para el dolo con que el autor quiera la acción y prevea
el resultado. De manera que una puesta en peligro consciente es impensable sin
dolo de lesionar si se concibe éste como actuación con conciencia del peligro.
Para estos autores todo dolo de peligro es al mismo tiempo, dolo eventual de
lesión. Ambos son conceptualmente idénticos, porque puesta en peligro es igual
a posible lesión.
Entre estos autores se encuentran: Schröder, Schmidhäuser[49],
Zielinski.
En definitiva estos autores identifican dolo de peligro con dolo de
lesión del bien jurídico, pero también culpa con representación (imprudencia
consciente). De esta manera en el ámbito de la imprudencia (culpa) sólo queda
la culpa inconsciente.
Según esta concepción, toda vez que haya dolo de la figura de
abandono (106) habrá también dolo de homicidio (79) o de lesiones (90 o 91).
2) Tesis que identifican el
dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual) de lesión, admitiendo el
elemento volitivo en el concepto de dolo: Partiendo de la idea que sostiene que
el dolo se conforma con la representación más el elemento volitivo, sostienen
que siempre que alguien tenga conciencia del concreto peligro, tendrá también
conciencia de la lesión como unida en una cierta relación causal con su
actividad. El querer conciente del peligro de lesión es, a su vez, querer
consciente de la eventual producción de la lesión. No existe una voluntad pura
de poner en peligro. Esta es la tesis sostenida por Binavince, y Horn[50].
De acuerdo a esta posición, igual que la anterior, toda vez que
exista dolo de abandono (106), habrá también dolo de homicidio (79, 90 o 91).
3) Tesis que diferencian el
dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual) de lesión, admitiendo el
elemento volitivo del dolo. En este sentido sostiene por ejemplo V. Hippel: “en
el camino hacia la lesión, la puesta en peligro es un escalón del curso causal
que la precede temporalmente. Por ello es posible afirmar, sin más, que el
autor puede querer alcanzar sólo este escalón y no el siguiente de la lesión,
pues la producción de la lesión no está ligada necesariamente con la puesta en
peligro. La voluntad del autor puede dirigirse a detener el curso causal con la
puesta en peligro o tomar una dirección evitadora de la lesión. Lo que es
especialmente evidente en los casos en que el autor cree poder evitar la
progresión de la puesta en peligro a la lesión mediante una intervención
positiva. En estos casos falta dolo de lesión, incluso en la forma de dolo
eventual”[51].
Sería entonces
posible que en un caso exista dolo de abandono (106) y no exista a la vez dolo
de homicidio (79) o lesiones (90 o 91).
4) Tesis que diferencian el
dolo de puesta en peligro con el dolo (eventual) de lesión, negando el elemento volitivo del dolo: Según esta
posición, el dolo de lesión y el dolo de puesta en peligro se diferencian en
que en el primero el autor parte de que su comportamiento entraña un cierto
riesgo de lesión; en el dolo de peligro el autor parte de que su comportamiento
entraña un riesgo de crear una situación de peligro que se identifica con una
situación de incertidumbre o posibilidad de producción del resultado. En este
grupo se encuentran autores como Frisch y Puppe[52].
También dentro de este grupo, pero con argumentos diferentes, Bottke
sostiene, negando el elemento volitivo del dolo, que la distinción entre dolo
de lesión y de peligro se toma sobre la base de la existencia o no de
oportunidades de actuar paralizando el riesgo[53].
Para este grupo de autores, también sería posible que exista dolo de
abandono (106) sin existir dolo de homicidio (79) o lesiones (90 o 91).
c) El problema en la doctrina argentina:
En nuestro país, no se han ocupado seriamente del tema la mayoría de
los tradicionales autores de la parte especial del Derecho Penal. Sin embargo,
se pueden encontrar distintas posiciones sobre el problema de la distinción
entre la aplicación del art. 106 del C.P. (abandono de personas) o el 79 en
grado de tentativa. Lo mismo vale para la distinción entre el art. 106, en
relación a los arts. 90 y 91 del C.P. en
grado de tentativa. Y, por último, la discusión es trasladable también a la
distinción entre el art. 106, segundo y tercer párrafos, en relación a las
figuras de los arts. 90 y 91, o 79 (consumados), respectivamente, según se
trate de resultado de lesiones, o muerte de la víctima.
Repetimos la pregunta en otros términos: “¿Cuán concreta e
individualizada tiene que ser la afectación del objeto de bien jurídico en la
representación del autor?, ¿cuán concreta e individualizada tiene que ser la
posibilidad de su lesión, según el curso causal representado?.”[54]
Se pueden resumir las posiciones, de la siguiente manera.
1) Para una primera
posición, el tipo del art 106 es un delito calificado por el resultado, y no
tiene ninguna conexión subjetiva respecto del resultado muerte. Es la posición
de autores como por ejemplo R. Nuñez[55].
2) Otros autores sostienen
que la diferencia consiste en que el resultado muerte del tercer párrafo del
art. 106 debe producirse en forma culposa. De esta manera se trataría de un
delito preterintencional. El abandono sería doloso y el resultado culposo. Es
la posición de autores como Soler y Creus[56].
Sin embargo,
ninguno de estos autores describe qué entienden por “dolo de abandono”. Esta es
la cuestión central, es decir ¿qué debe representarse el autor al momento de
abandonar?.
3) Una tercera posición es
la que ha sostenido Marcelo Sancinetti en su antigua obra “Casos de Derecho
Penal[57]”,
manifestando que el 106 se aplicaría para los casos en que los resultados se
producen a título de culpa o con dolo eventual (respecto de las lesiones). En
caso de dolo directo o indirecto, se aplicaría el art. 79 o 90 según
corresponda.
4) El mismo Sancinetti, tiempo
después, en su primera tesis doctoral
sostiene que para la aplicación del art. 106 el autor debe conocer el
denominado “síndrome de riesgo”, y no el riesgo mismo. De ser éste el caso, ya
se aplicaría el respectivo delito de lesión (art. 79 o 90)[58].
Formula también Sancinetti en la obra mencionada, valiosos argumentos en
crítica de la posición tradicional que veía al art. 106 como un delito
preterintencional[59].
5) Una diferente posición
respecto a la relación de estas figuras, es la sostenida por Mariano
Silvestroni que considera que el homicidio por omisión no se encuentra
tipificado por el art. 79 del C.P., sino sólo en el art. 106. De esta manera
cualquier supuesto de los que estamos analizando, sería siempre, por una relación de
“especialidad”, abandono de personas del art. 106 primer párrafo, y si se
produce el resultado muerte, del párrafo tercero del mismo artículo, pero nunca
se aplicaría el art. 79[60].
Parte este autor, de considerar que los delitos de omisión impropia serían en
nuestro sistema legal, inconstitucionales por violar el principio de legalidad
penal, en consecuencia cree ver cubiertas las supuestas “lagunas de
punibilidad” de los supuestos de homicidios por omisión, con la existencia del
art. 106 C.P..
Según esta posición, los abandonos omisivos con dolo (sea eventual o
directo) de homicidio estarán siempre abarcados por el art. 106, primer
párrafo. Se incluyen aquí todos los supuestos de tentativa de homicidio por
omisión. Luego, en el art. 106, segundo párrafo, se incluirían todos los
supuestos de tentativa de homicidio por omisión, en la que además concurra el
resultado de lesiones gravísimas. Por último, propone la aplicación del art.
106, párrafo tercero, para los casos de homicidios omisivos consumados. Los
arts. 79, 80, 89, 90, 91 y 92 serían para este autor, inaplicables a las
omisiones.
En verdad, más allá de la discusión sobre la aceptación de la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia[61],
debe decirse que la solución que propone este autor, tal vez sirva para
solucionar el problema de los homicidios por omisión impropia, sean consumados
o tentados, pero solamente cuando se trate de homicidios dolosos. El problema
seguirá existiendo- si no se aceptan los delitos de omisión impropia en nuestro
código penal- respecto a los delitos culposos y
a las lesiones dolosas o culposas. Según esta posición, serían impunes
los delitos por omisión culposos, casos que muy frecuentemente se presentan en
la jurisprudencia[62].
6) Por último, la posición
que comparto respecto a esta distinción, es la que sostiene Marcelo Sancinetti,
en su reciente obra “Casos de Derecho Penal”[63],
modificando sus dos opiniones anteriores.
Dice al respecto el profesor Sancinetti: “Lo determinante para
distinguir entre los delitos de resultado directo de lesión contra la persona
(homicidio, lesiones) y el delito de abandono de persona es la clase de riesgo
creado o desatado al momento de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición
o abandono de persona, el riesgo existente al momento de la exposición o
abandono tiene que ser aún un riesgo “abierto”, “general”, en el que los cursos
que pueden llegar a afectar al abandonado-si bien tienen que ser previsibles-
son diversos e indeterminados en su configuración concreta: el niño puede morir
de hambre, o bien como consecuencia de una caída por algún despeñadero, o acaso
comido por un animal salvaje, etc., pero también puede encontrar un camino por
sí solo y regresar ileso”. “Si, en cambio, el abandono se produce cuando la
víctima puede morir de un riesgo definido que ya está declarado como peligro
concreto por medio de un curso determinado o varios cursos ya determinados- p.
ej., la víctima morirá desangrada si no es atendida o bien comida por un animal
salvaje que está a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (sólo) de abandono,
sino de omisión de prestar el auxilio necesario para evitar la muerte, lo cual
encuadra el hecho en el homicidio por omisión –la posición de garante está
presupuesta tanto en un caso como en el otro-. Así como cuando, por comisión,
una madre echa al agua a su hijo que no sabe nadar y se marcha, comete
homicidio- aunque ciertamente también lo abandona allí-, así también cuando no
lo quita del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisión –más allá de
que igualmente sea aplicable a ese hecho también el verbo abandonar-.”[64]
De manera que actualmente para Sancinetti, la diferencia entre la
aplicación del art. 106, 1º párr. y el art. 79 (en grado de tentativa), o entre
el 106, 3º párr. y el 79 consumado, estaría dada no solamente por el elemento
subjetivo (dolo de puesta en peligro-dolo de lesión), sino también por el
elemento objetivo.
Para que exista solamente abandono de personas, es necesario que en
el momento en que se produce el alejamiento o abandono[65],
el riesgo para el objeto del bien jurídico, sea objetivamente un riesgo “abierto”, es decir, aun no definido.
Además, en cuanto a la tipicidad subjetiva, esto es lo que debe representarse
el autor (sólo un dolo de puesta en peligro, o representación del denominado
“síndrome del riesgo”).
Pero, en cambio, si al momento
del abandono, el riesgo objetivamente
existente es ya un riesgo concreto, por el inicio de un curso causal de un
peligro definido, y además la representación del autor es exactamente esa (dolo
de lesión, aunque sea eventual), habrá homicidio por omisión impropia
(consumado o en grado de tentativa, según se produzca o no el resultado
muerte), pero no ya simplemente abandono de personas del primer o tercer
párrafo del art. 106 C.P.[66].
En breve, la diferencia entre el delito de puesta en peligro, y el
delito de lesión (art. 106-art. 79, 90 ó 91), no es ya una mera diferencia a
nivel de dolo, sino también -y previamente- a nivel de tipicidad objetiva -la
situación existente al momento de producirse la conducta-.
d) El error de tipo.
Finalmente en el aspecto subjetivo debe recordarse que cualquier
error sobre uno de los elementos objetivos del tipo penal, elimina el dolo.
Como se trata de una figura prevista solamente en su forma dolosa, la conducta
será impune, sea el error invencible o vencible. Por ejemplo, si el autor sabe que está
abandonando a la víctima, pero desconoce que con su abandono, está poniendo en
peligro su vida o salud. Los errores que pudieran existir sobre la existencia
de la posición de garante (el sujeto desconoce que en el caso concreto es
garante) será también un supuesto de error de tipo. Pero si el error recae ya
sobre los alcances de la posición de garante, que sabe que tiene, se tratará de un error de prohibición, que sólo eliminará
la culpabilidad si es invencible.
[1] Art. 106 C .P.: “El que pusiere
en peligro la vida ola salud de otro, sea colocándolo en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la
que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será
reprimido con prisión de dos a seis años.
La pena
será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en
la salud de la víctima.
Si
ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o
prisión.”
Art. 107: “El máximum y el
mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados
en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y
por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge”.
[2] Precisamente por proteger el mismo bien jurídico que otras figuras
penales, como el homicidio y las lesiones, se presentan problemas de
delimitación entre estas figuras, como se verá en este trabajo.
[3] Art. 229. 1 del C.P. español:
“El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada
de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.”.
[4] Sin embargo, sí se exige una concreta puesta en peligro de la vida,
o la salud en el apartado 3 del mismo artículo 229, que establece: “Se impondrá
la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del
abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o
libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el
hecho como corresponda si constituyera
otro delito más grave”. Esta figura es la que más se relaciona con nuestro art.
106 C .P.,
excepto por la referencia al peligro a la libertad sexual, que en nuestro
cuerpo legal no está previsto.
[5] C.P. Alemán: 221. I. Quien exponga a una persona necesitada
por su juventud, vejez, fragilidad o enfermedad, o quien abandone a estas
personas en situación de desamparo cuando ella se encuentre bajo su protección
o cuando él tenga que ocuparse de su alojamiento, alimentos o acogida, será
castigado con pena privativa de libertad de tres meses a cinco años.
II. Cuando
la acción sea cometida por los padres contra su hijo, se aplicará pena
privativa de libertad de seis meses a cinco años.
III Cuando
a través de la acción se haya causado un grave daño físico (224) del expuesto o
de la persona abandonada, se aplicará pena privativa de libertad de uno a diez
años, y cuando a través de la acción se haya causado la muerte, pena privativa
de libertad no inferior a tres años.
C.P. Brasil: Abandono de
incapaz. Art. 133. Abandonar a una persona que está a su cuidado, guarda,
vigilancia, o autoridad, y por cualquier motivo incapacitado para defenderse de
los riesgos resultantes del abandono: Pena de detención de 6 meses a tres años.
Si del
abandono resulta una lesión corporal de naturaleza grave: Pena de reclusión de
uno a cinco años.
Si resulta
la muerte: pena de reclusión de cuatro a doce años.”
Aunque no
se requiera expresamente en estas disposiciones legales (Códigos de Brasil y alemán)
, la puesta en peligro de la vida o salud, por la ubicación de la figura entre
los delitos contra la vida o salud de las personas, necesariamente debe
interpretarse que se trata de un requisito objetivo de la figura.
En cuanto
a la exigencia expresa de la puesta en peligro, es más acertada la redacción de
nuestro código, para que no exista ninguna duda al respecto.
[6] Por este motivo no se configura el delito previsto en el art. 106,
por la falta de asistencia de deberes familiares. Por ejemplo, no pasar
alimentos, o mero abandono del hogar, por sí mismos. Para que se configure el delito del art. 106 C .P. mediante esta
modalidad, será necesaria la concurrencia de todos los elementos objetivos que
exige esa figura.
[7] Los nuevos ámbitos de riesgos serán por ejemplo: el tráfico de
automotores, el medio ambiente, manipulación de sustancias peligrosas, etc.
[8] Sobre el error de considerar protegidos los bienes jurídicos por
los efectos de la pena, véase el trabajo de Marcelo Sancinetti: “Seguridad y
Derecho Penal”, en “Derecho Penal y Estado de Derecho”, pág.45.Edit. “Librería
de la Paz ”.Octubre
de 2005.
[9] Ya en el año 1883, Rotering, GA sostenía que: “…los delitos de
peligro representan una ampliación de la punibilidad, impuesta por el progreso
técnico y la creciente peligrosidad de la vida social, orientada a la
protección de bienes jurídicos, puesto que se demuestra que ciertas acciones
peligrosas suelen desembocar en la producción de resultados lesivos. Citado por
Teresa Rodríguez Montañés Delitos de peligro,
dolo e imprudencia, Edit. Rubinzal Culzoni, pág. 24, nota 16. Se puede ver
en esta obra un acabado estudio de la problemática de los delitos de peligro
abstracto, en especial la cuestión del elemento subjetivo en estas figuras.
[10] En doctrina penal es unánimemente aceptada la distinción entre
delitos de lesión y delitos de peligro. Los primeros exigen la efectiva
destrucción o menoscabo del bien jurídico; en los segundos es suficiente con el
peligro para el bien jurídico protegido, con la amenaza del mismo. A su vez,
estos pueden ser de peligro concreto y de peligro abstracto.
[11] Esta concepción de los delitos de peligro como dependientes de los
delitos de lesión, es prácticamente unánime en le doctrina, y solamente
criticada por Kindhäuser, quien sostiene que los delitos de peligro tienen un
contenido de injusto propio, constituido por la dañosidad del peligro, que
sería la pérdida de seguridad del bien jurídico. Gefährdung, 1989, cit. Por R.
Montañés, ob. Cit., pág. 25.
[12] Según T. Rodríguez Montañés, puede hablarse de peligro concreto
desde el momento en que el bien jurídico protegido entra en el ámbito de
eficacia de la acción típica peligrosa y deja de ser segura la evitación de la
lesión. Ob. cit., pág. 58.
[13] En rigor de verdad, no existe ningún abandono propiamente dicho,
pues no se puede abandonar a un cadáver. La figura penal protege la vida o
salud de las personas, y cesa la protección de esta norma cuando se produce la
muerte de la víctima. Es por ello que falta la tipicidad objetiva en este tipo
de conductas, y es de imposible aplicación el delito consumado. No obstante,
está claro que subsiste la punición por un eventual homicidio culposo –si el
hecho precedente fuera ilícito y además determinante del resultado- si se
dieran todas las condiciones que exige esta figura.(art. 84 C .P.).
[14] En nuestro país, E. Zaffaroni (Derecho
Penal. Parte General. Edit. Ediar 2000, pág. 798), y antiguamente Luis
Jiménez de Asúa.
[15] El caso sería similar al ejemplo de quien quiere matar a quien ya
está muerto. El argumento para descartar el art. 42 consiste básicamente en
afirmar que no se puede “comenzar a matar” a alguien que está muerto.
Trasladado al supuesto de abandono, el argumento sería: no se puede “comenzar a
abandonar” a alguien que ya está muerto.
[16] Es la solución adoptada por autores como Bacigalupo. Ver Manual de Derecho Penal. Edit. Temis
1996, pág. 172/173.
[17] Sebastián Soler no estaba de acuerdo con la aceptación de la
tentativa en el abandono de personas. Derecho
Penal Argentino, T. III, pág. 177/8.-
[18] Para otro sector doctrinal, esta figura prevé dos tipos distintos,
que serían: la exposición a peligro de una persona colocándola en situación de
desamparo, y la exposición a peligro, por abandono a su suerte. Entre estos,
Estrella y Godoy Lemos, Código Penal.
Parte especial, Hammurabi, 1995.
[19] Struensse, E. “Exposición y abandono de personas”, en Problemas capitales del Derecho Penal
Moderno. Edit. Hammurabi, pág. 84, donde brinda el siguiente ejemplo: El
conductor que, en fría noche de invierno, recoge a un ebrio en un paraje
olvidado de la mano de Dios, y lo lleva consigo apoyándolo en la superficie
abierta de su pequeño acoplado, pero, luego de una discusión, lo deja
nuevamente en la calle, no agrava, por esa variación del lugar, el peligro de
muerte por enfriamiento.
[20] Entiende que sí es necesario el alejamiento Donna; también Sruensse
en la ob. Cit. pág. 86. No considera necesario el alejamiento del autor, por
ejemplo Creus.
[21] Ejemplo de Struensse, ob. cit., pág. 86. En este caso no habrá
tipicidad, en la medida en que no se agregue al caso algún otro elemento que
demuestre la efectiva existencia de un peligro para la vida o salud en el caso
concreto. Por ejemplo si agregáramos que el niño pequeño quedó cerca del agua
que se había dejado en la hornalla encendida.
[22] Ejemplo de Struensse: la campesina de una solitaria granja de
montaña que todavía no dispone de medios de comunicación modernos, sale de la
casa para ordeñar las vacas que pacen a la distancia; no puede ayudar ni
aliviar los padecimientos de su marido, que yace en cama, cuando él sufre un
nuevo ataque al corazón. Ob. cit., pág. 87.
[23] Casos de Derecho Penal.
Tomo 1, pág. 298/299. Edit. Hammurabi. 2005.
[24] Ejemplo de Sancinetti. Ob. cit. pág. 299.
[25] Ejemplo de Sancinetti. Ob. cit. pág. 299.
[26] En el artículo original no se hacía esta aclaración en relación a
los sujetos activos del delito, y podía prestarse a confusión. Debo a una
observación de la abogada María Noelia Ordenavía (colaboradora de nuestra
cátedra de Derecho Penal. Parte especial), la necesidad de corregir el trabajo
en este punto.
[27] La exigencia de este requisito “posición de garante”, que
generalmente es exigido para los delitos de omisión impropia, podría hacernos
pensar en que a través de esta modalidad “abandono” sólo se puede actuar por
omisión y nunca por comisión, a contrario de lo que se sostuvo anteriormente.
Sin embargo, entiendo que la circunstancia de requerirse una posición de
garante especial respecto al bien jurídico, no necesariamente debe llevarnos a
pensar siempre en delitos omisivos. Puede verse en un autor como Jakobs por
ejemplo, la idea de que tanto en los delitos omisivos como en los delitos
activos debe existir siempre en el autor una posición de garante. En otras
palabras, pese a exigirse una posición de garante, también puede cometerse de
forma activa.
[28] Fue A. Feuerbach a principios del siglo XIX el precursor de la
denominada posteriormente teoría formal de la posición de garante, y que en
principio abarcaba solamente a los supuestos de la ley y el contrato. Luego,
fue Stübel quien agregó el supuesto del hecho precedente como fuente generadora
de posición de garante. Ver: Jorge Fernando Perdomo Torres “La problemática de
la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”. Bogotá.
Universidad Externado de Colombia, 2001.
[29] Nuestro Código Penal no tiene la “cláusula de equivalencia” entre
tipos activos y omisivos, como la tiene el C.P. español (art. 11), o el art. 13
del C. P. alemán. Mucho menos tiene una enumeración en la parte general sobre
cuáles son las fuentes generadoras de posición de garante. En este punto lo más
moderno es el Código Penal colombiano, que contiene una enumeración de las
fuentes generadoras de posición de garante, siguiendo el esquema de A. Kaufmann
(teoría material de las fuentes generadoras de posición de garante).
[30] Ver J. F. Perdomo Torres. Ob. Cit.
[31] Opinión de Mirta López González en “Abandono de persona”, publicado
en “Revista de Derecho penal” T. 2003- 2, pág. 276. Edit. Rubinzal Culzoni.
[32] Ya me he referido al problema del hecho precedente (el incapacitar
a otro) del art. 106 C .P.
en un trabajo anterior, publicado en“Revista de Derecho penal y Procesal penal”
Lexis Nexis, Enero de 2006, pág. 17. “La teoría de la imputación objetiva como
criterio de solución a viejos problemas en el Código Penal argentino.
Aplicación de la teoría en el ámbito de la injerencia, el estado de necesidad
justificante y el abandono de personas.” (Se puede ver el trabajo mencionado en
este mismo libro).
[33] Tomando el mismo ejemplo dado por Struensse en la nota 19 de este
trabajo, E. Donna en su obra Derecho
Penal. Parte Especial. T. 1, pág. 268, parece sugerir –aunque no queda
claro- que el sujeto que recogió a la persona ebria que ya estaba abandonada,
estaría en posición de garante por el simple hecho de recoger y cuidar en
principio a esa persona.
Entiendo
que esto no es así. Una persona no se coloca en posición de garante simplemente
por el hecho de comenzar un salvamento, aunque luego lo abandone. El simple
hecho de comenzar un salvamento no tiene ninguna significancia a los efectos de
atribuir la posición de garantía y hacer responder al autor de un resultado
como si él lo hubiera causado. Habría que pensar cómo hubiéramos resuelto el
caso si en vez de recogerlo voluntariamente, hubiera seguido su camino,
dejándolo en el lugar morir de frío. Claro que en este caso cualquiera negaría
la posición de garante. Pero entonces, si no es garante quien ni siquiera
comenzó el salvamento, porqué tendría esa obligación especial de garante aquél
que por lo menos comenzó a salvar –aunque luego abandona ese salvamento-.
Lo que
ocurre es que lo determinante en estos supuestos debe ser la eventual
neutralización o no de otro curso causal salvador. Por ejemplo: si al actuar
nuestro sujeto, llevando a la persona a otro lugar, ha evitado con su acción
que un tercero salve a esa persona, evidentemente, con su accionar inicial, ha
interrumpido otro curso causal de salvamento, por lo tanto será garante. Ahora,
si no hubiera pasado nadie por el lugar dispuesto a efectuar ese salvamento,
con el hecho de haberlo levantado de allí (comenzado a salvar para luego
abandonarlo más adelante) aunque luego lo abandone, no se coloca en posición de
garante, pues no neutraliza ningún curso causal salvador. Es una cuestión que se
decide objetivamente: había o no posibilidad concreta de otro curso causal de
salvamento. Esto es lo decisivo, no el
simple hecho de comenzar a salvar.
[34]Por ejemplo: si un grupo de amigos aventureros decide emprender una
expedición por el monte en busca de animales salvajes, y contratan para ello
los servicios de un guía conocedor de la zona. Cuando están a punto de comenzar
la aventura, antes de salir, el guía cambia de opinión y les exige una suma de
dinero mayor a la convenida. El grupo de amigos no acepta las nuevas exigencias
del guía, y se deciden a emprender igualmente la caza. En el medio de su
expedición, uno de los miembros del grupo muere atacado por un animal salvaje.
El trágico resultado se hubiera evitado si el guía iba con ellos, ya que conocía
por qué lugares era inconveniente internarse en el monte.
En este
caso, pese a existir un incumplimiento contractual de parte del guía, está
claro que no se puede hablar de posición de garante de su parte.
Más allá
de el incumplimiento de los contratos, en este supuesto de posición de garantía
lo que debe primar es que el sujeto (a quien pretendemos atribuírle el título
de garante) neutralice o no, ciertos cursos causales de salvamento. Si con su
asunción voluntaria impide que la víctima se procure otra vía de protección
para el bien jurídico, será garante. En cambio,
si al asumir voluntariamente la protección de cierto bien jurídico,
aunque luego haya incumplido un contrato,
no será garante de los bienes jurídicos, si no ha neutralizado objetivamente,
con su accionar, otros eventuales cursos causales de salvamento. El tema amerita un tratamiento especial en un
trabajo más extenso.
[35] Ej: “A” conduce a exceso de velocidad por una calle y como
consecuencia de esa imprudencia, lesiona a “B”, a quien deja desamparado sin
prestarle auxilio y poniendo en peligro su vida.
Parecería
que en este supuesto no habría mayores inconvenientes en afirmar la posición de
garante por el hecho precedente. El problema sería si por ejemplo, la colisión
y posterior estado de incapacidad de la víctima, se produce ahora porque se
trataba de un ciclista suicida que se había tirado a las ruedas del automóvil,
comprobándose que el conductor del auto venía manejando correctamente, sin
violar ninguna norma.
[36] Intencional no sería lo mismo que doloso. Ver “La teoría de la
imputación objetiva como criterio..”. ob. Cit.
[37] Ver “La teoría de la imputación objetiva como criterio de solución
a viejos problemas en el Código Penal argentino…”. En “Revista de Derecho Penal
y Procesal Penal” Edit. Lexis Nexis Enero 2006, pág. 09.
[38] “En el marco de un derecho penal de culpabilidad no puede haber
responsabilidad penal alguna que no se vincule a un hecho cometido con dolo o
con culpa. Los hechos en los que el autor queriendo producir un resultado
produce otro mayor que no quiere, sólo podrán sancionarse con una pena mayor
que la prevista para el delito querido, si el resultado más grave no querido ha
sido consecuencia del obrar negligente del autor. La sola producción de un
resultado mayor no autoriza a una calificación del delito doloso; el sistema de
responsabilidad del “versare in re illicita”
queda excluído totalmente de un derecho penal que se funda en el
principio de culpabilidad. Por tanto,
los delitos calificados por el resultado
sólo pueden entenderse como delitos en los que el autor que dolosamente ejecuta
un hecho, por imprudencia produce un resultado mayor, es decir, como delitos
preterintencionales.”. Enrique Bacigalupo, Manual
de derecho penal. Edit. Temis Bogotá, pág. 220. 1996
[39] No hay dudas de que la exposición del autor “A” es causa del
resultado: utilizando la fórmula de la
supresión mental hipotética deberíamos decir: si “A” no exponía a “B”,
dejándolo en ese lugar, “C” no lo hubiera encontrado, y si no lo encontraba no
lo hubiera matado. Por consecuencia, la acción de “A” es causa del resultado
muerte. La cuestión es si esa muerte puede serle imputada a esa acción ilícita
- acción de exponer a una persona-, desde un punto de vista normativo.
[40] Posición de Fontán Balestra y Oderigo.
[41] Posición de Nuñez, Estrella y Godoy Lemos. Ob. cit. p. 230.
[42] Art. 106, 2º párrafo: 3
a 10 años de prisión.
[43] Art. 90: 1 a
6 años de prisión.
[44] Una lesión de un mes de incapacidad laboral sería en principio una
de las previstas en el art. 89
C .P., ya que el art. 90 exige que la incapacidad laboral
sea “mayor” a un mes.
[45] Se analiza más adelante el elemento subjetivo exigido por la
figura, sobre todo la problemática del “dolo de puesta en peligro”.
[46] En verdad la gran discusión al respecto, se ha dado en la dogmática
alemana. En la Doctrina
nacional, en cambio, parecería que ni siquiera se ha advertido la magnitud del
problema –al menos entre los autores de la parte especial- de la determinación
del dolo de puesta en peligro.
[47] En el primer caso las posibilidades son: si se aplica el art. 106
básico, la pena es de 2 a
6 años de prisión. Si hablamos de lesiones graves en grado de tentativa, la
pena es de 1 a
6 años reducida de un tercio a la mitad. Si hablamos de homicidio en grado de
tentativa, la pena será de 8 a
25 años reducida de la misma forma.
En el
segundo caso (de producirse objetivamente las lesiones graves o la muerte) la
pena es de 3 a
10 años de prisión para el abandono con lesiones graves, mientras que si
decimos que se trata de lesiones graves por omisión, será de 1 a 6 años.
Si el
resultado es la muerte, la pena será: si lo consideramos un abandono de
personas del tercer párrafo del art. 106 C .P. : de 5 a 15 años de reclusión o
prisión. Si lo consideramos un homicidio por omisión impropia, la pena será de 8 a 25 años de prisión o
reclusión.
Lo mismo
podría aplicarse tratándose de agravantes por el vínculo, remitiéndonos al art.
107, y al art. 80 del C.P..
[48] T. Rodríguez Montañés, ob. cit. Pág. 60.
[49] Schdimhäuser afirma la identidad entre el dolo de peligro y el de
lesión. Propone el ejemplo de Guillermo Tell, empleado por la doctrina para
demostrar la diferencia entre dolo de peligro y dolo eventual de lesión: “aquí
suele afirmarse que Tell actúa con dolo de peligro, pues es consciente de que
va a poner en peligro con seguridad la vida de su hijo al disparar contra la
manzana por él sostenida y lo acepta necesariamente, por tanto, quiere poner en
peligro; sin embargo, respecto de la posible lesión (muerte) del niño, pese a
ser consciente de la posibilidad, no quiere matar, por lo tanto actúa con dolo
de peligro pero no con dolo de lesión. Esto es falso, según Schmidhäuser. La fe
mueve montañas, pero no proporciona ningún criterio científico aceptable. Si la
puesta en peligro de un objeto no es otra cosa que la posibilidad de su lesión,
entonces el dolo de peligro es cualitativamente también siempre dolo de lesión
(y a la inversa)”. Cit. Por T. Rodríguez Montañés, ob. Cit. Pág. 76.
[50] Horn, Gefährdungsdelikte, 1973, 209, cit. por T. R. Montañés, ob.
Cit. pág. 86.
[52] Puppe, Vorsatz und Zurechnung,
1992, 38..
[53] Cit. Por T. Rodríguez Montañés, ob. Cit. Pág. 122.
[54] M. Sancinetti, Teoría del
delito y disvalor de acción. Pág. 221. Edit. Hammurabi.
[55] Ricardo Nuñez. Derecho Penal Argentino, T. III. Pág.
304
[56] Soler ob. Cit. Pág. 213. Creus. Derecho
Penal. Parte Especial. T. I p. 122.
[57] M. Sancinetti, Casos de
Derecho Penal 2ª edic. Hammurabi, pág. 140.
[58] M. Sancinetti Teoría del
delito y disvalor de acción, Edit. Hammurabi, pág. 233 y sgtes. Conocer o
representarse el Síndrome de riesgo sería representarse el conjunto de
circunstancias que colocan al objeto de bien jurídico en peligro de lesión
(dolo de puesta en peligro). Conocer ya los riesgos concretos de lesión, sería
un dolo de lesión.
[59] Puntualmente la crítica es la siguiente: si se interpreta el 106
con sus agravantes como un delito preterintencional, las consecuencias
valorativas serían alarmantes. “la lesión grave preterintencional incluida en
el art. 106, seg. párrr., C.P., estaría reprimida con una escala penal más
grave en su mínimo (3 años), e igual en su máximo (6 años), que la
correspondiente lesión grave por comisión dolosa del art. 90, C .P. ( 1 a 6 años), en contra de dos
intuiciones valorativas firmemente asentadas: a) que es más grave la
realización dolosa que la imprudente; b) que es más grave la comisión que la
omisión.”.ob. cit. pág. 234.
[60] “Homicidio por omisión” Mariano Silvestroni, publicado en Cuadernos
de doctrina y jurisprudencia penal Nº 1 y 2. Edit. Ad-Hoc.
[61] Tema que no puede tratarse aquí, por exceder el marco de este
trabajo.
[62] Por ejemplo en la actividad médica. El médico no suministra a un
paciente un medicamento que le hubiera salvado la vida. Según el criterio de
Silvestroni, aquí la conducta sería impune, pues el medico no ha sido
“causante” del resultado, y como no existe una figura parecida a un abandono de
personas culposo en nuestro código, no habría forma de penar al médico.
Decir que
se puede imponer la pena del art. 84, con el fundamento de que el médico ha
sido negligente, no se puede aceptar, ya que el art. 84 sigue exigiendo que por
esa “negligencia” o imprudencia, se “cause” la muerte a otro. Quien niega la
posibilidad de aplicar al art. 79 las formas de omisión impropia por considerar
que los delitos omisivos serían una analogía y por tanto, inconstitucionales,
debería negar también aquí con el mismo argumento, la aplicación de la omisión
impropia para el tipo de homicidio culposo. Ver
respecto a este argumento, en detalle: M. Sancinetti, Casos de Derecho Penal, t. 1, pág.
295/296. Edit. Hammurabi, 2005.-
[63] Casos de Derecho penal. Parte
General. Tomo1, pág. 297, y Tomo 3, pág. 108/109, puntualmente en nota 3.
[64] Ob. Cit. T. 1, pág. 299, 300.
[65] Aplicable también al supuesto de exposición.
[66] Por este motivo, creo que el ejemplo que da Donna en su Derecho Penal. Parte especial. T. 1,
pág. 284, del sujeto que abandona, representándose la posible muerte del sujeto
pasivo, es un caso de auténtico
homicidio por omisión impropia con dolo eventual, siempre que al momento del
abandono, además de la representación que dice que tuvo el autor, haya existido
objetivamente el riesgo concreto de que la víctima se muera. En todo caso, si
al momento del abandono no existió todavía ese riesgo concreto de que la
víctima se muera, pero sí fue esa la representación que tuvo el autor, habrá
abandono de personas (art. 106) en concurso ideal con tentativa de homicidio
por omisión.
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