"La renuncia voluntaria al bien jurídico en los delitos de
omisión".
Para “Seminario Virtual. Ámbito jurídico.” Año 2010.
Artículo publicado en Revista electrónica de la Universidad de Rio
Grande Do sul: www.ambito-jurídico.com.br/sem/penal122206.htm.
I. Introducción:
En el presente trabajo se analizará un problema
específico de los delitos de omisión: los casos en que el propio titular del
bien jurídico en peligro decide voluntariamente renunciar a él. Son
característicos de este problema los supuestos de suicidio o de destrucción
voluntaria de la propiedad. A partir de esa situación, la pregunta obligada es:
las demás personas que pueden evitar el daño al bien jurídico, ¿siguen teniendo
la obligación de actuar, pese a la renuncia de parte de su titular?; ¿o se
puede considerar que el no hacer en estos casos, es ya una conducta atípica?
Previo a entrar en el análisis específico del tema, es
necesario recordar la estructuración básica de los delitos de omisión.
II. Los elementos
objetivos de los delitos de omisión.
Siguiendo un esquema moderno de la teoría del delito, se
hace necesario distinguir entre el aspecto objetivo y el subjetivo dentro de la
tipicidad de los delitos de omisión.
Veamos primero el aspecto objetivo de los delitos de
omisión simple. Para dar por configurada la tipicidad objetiva, debe
verificarse en el caso la presencia de los siguientes elementos: 1) Situación
típica generadora de un deber de actuar; 2) No realización de la acción
mandada; y 3) Posibilidad física o material de realizar la acción.
Asimismo, mayoritariamente se entiende que los delitos
de omisión impropia se conforman con estos mismos tres elementos, más los que
se señalan a continuación: 4) Resultado típico; 5) Nexo de evitación y 6)
Posición de garante.
Refiriéndonos a cada uno de ellos, podemos decir que la
situación típica es el contexto o situación fáctica por la cual un bien
jurídico se encuentra en peligro. A partir de esa situación, surge la
obligación de realizar una conducta determinada para ciertas personas, con el
fundamento del mínimo deber de solidaridad social.
Luego, el 2º elemento (no realización de la acción
mandada) se configura cuando el autor realiza cualquier otra conducta distinta
a la debida. Se entiende por conducta debida en el caso particular, la mejor
conducta de salvamento.
La posibilidad material de realizar esa acción debida
implica que el autor tiene los medios y capacidades suficientes para realizar
la conducta debida en el caso concreto.
Como señalamos, para que se configure, además, una
omisión impropia, hace falta un resultado típico, es decir un resultado
previsto en una de las figuras penales (por ejemplo: un muerto en el homicidio;
una persona lesionada, en las lesiones, etc.).
Es necesario que exista entre ese resultado típico y la
conducta debida un nexo de evitación. De esta manera, habrá de comprobarse en
el caso concreto que de haberse realizado la acción debida, el resultado se hubiera
evitado con seguridad o con una probabilidad rayana a la certeza. Sólo en estos
casos, podrá imputarse al autor el resultado.
Finalmente, para imputar un resultado típico como si el
autor lo hubiera causado, en los delitos de omisión impropia hace falta una
posición de garante. Esto significa que el autor debe tener con el bien
jurídico protegido, una relación muy estrecha que lo vincule de una manera
especial.
III. Situación típica
generadora de un deber de actuar
El primer elemento en todo delito de omisión es la
situación fáctica de la que surge el deber de realizar una acción determinada
en salvaguarda del bien jurídico protegido.
Omisión no significa “no hacer nada”; sino “no hacer
algo determinado”[1].
El presupuesto básico para imputar una omisión –sea propia o impropia- es
determinar cuál es la situación de hecho a partir de la cual se genera para las
personas –garantes o no- un deber de actuar concreto.
Generalmente, y sobre todo en los delitos de omisión simple, esta
situación surge descripta en el texto de la ley. Por ejemplo, tratándose del
delito de omisión de auxilio (108
C .P. argentino) la situación típica sería: encontrar
perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona perdida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera.
Asimismo, el Código Penal de Brasil establece en su art.
135:
“Dejar de prestar asistencia, cuando es posible hacerlo sin riesgo
personal a un niño abandonado o
extraviado, o a una persona inválida o herida, en desamparo o en grave e
inminente peligro; o no pedir en esos casos el socorro de la autoridad pública.
Pena detención de 1 a
6 meses o multa.
Parágrafo único. La pena será aumentada en la mitad, si de la
omisión resulta lesión corporal de naturaleza grave, y triplicada si resulta la
muerte.”
Es por esta descripción específica de la situación
típica que a los delitos de omisión simple se los llama también “tipos
contextualizados”. La misma ley define el contexto del cual surge la
obligación.
En el caso de los delitos de omisión impropia, faltará
esta descripción textual de la situación fáctica. Sin embargo, en estos casos,
el contenido del deber de actuar se determina de acuerdo con las circunstancias
fácticas, y teniendo en cuenta los bienes jurídicos protegidos por el sistema
penal.
Un niño en riesgo de lesionarse, la posibilidad de que
una persona que está en el río se ahogue, los cuidados que deben prestarse para
mantener en buen funcionamiento una máquina peligrosa, etc., son situaciones de
hecho –de la vida cotidiana- que deben considerarse desde la óptica de los
bienes jurídicos vida humana, integridad
física o propiedad, para saber
que generarán ciertas obligaciones en las personas que estén en condiciones de
colaborar al salvamento del bien jurídico en peligro.
Se podrá pensar en principio que al salvamento de
ciertos bienes jurídicos sólo están obligadas ciertas personas que tengan con
él una relación jurídica directa. Sin embargo, debe quedar en claro que desde
la óptica de la imputación del delito de omisión simple o pura, todas las personas
están obligadas en la medida de sus posibilidades, a realizar una acción de
salvamento.
El fundamento de este deber general para todas las
personas es el principio de un “mínimo deber de solidaridad social”. Se supone
que por la misma vida en sociedad, esperamos que las demás personas presten una
mínima colaboración en caso de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos
penalmente.
IV. La autopuesta en
peligro por parte de la propia víctima, o su negativa a recibir ayuda.
Son especialmente problemáticos los casos en los cuales
el sujeto en peligro se niega –en condiciones de plena voluntad- a recibir
ayuda o aquellos supuestos en los cuales el sujeto se sitúa voluntaria y
responsablemente en la situación de peligro, creándola o consintiéndola[2].
En estos supuestos, en los cuales el mismo titular del
bien jurídico protegido se niega voluntariamente a protegerlo, la pregunta es
¿subsiste –aún en contra de la voluntad del titular- la obligación de
protección del bien jurídico para las demás personas por el mínimo deber de
solidaridad social?. ¿O -por el contrario- en estos casos el supuesto obligado
ya no tiene el deber de realizar la acción en principio debida?.
Ejemplo 1: El sujeto A que va caminando cerca del río, puede ver que B, un
suicida, se está tirando al agua, con evidentes intenciones de quitarse la
vida. Suponiendo que A pudiera salvarlo de algún modo sin riesgo para su vida,
¿tiene la obligación de hacerlo, si el mismo titular del bien jurídico ha
renunciado voluntariamente a su protección?. Como una variante de este ejemplo,
deberíamos imaginarnos si se modifica en algo la solución en caso de que entre
el suicida y la persona que presencia la situación haya una relación jurídica
“estrecha”, por ejemplo: son conyugues.
Ejemplo 2: El sujeto A decide incendiar su motocicleta tras haber sufrido un
accidente. El vecino, B advierte la situación y es testigo del incendio.
Nuevamente, suponiendo que B pueda evitar el daño a la propiedad de A, sin
riesgo para su persona ¿está obligado a hacerlo si el mismo dueño del objeto ha
decidido destruirlo?. Variante de este ejemplo: ¿cambiaría en algo la
situación, si ante iguales circunstancias, B fuera un bombero contratado por el
Estado y no hubiera peligro de incendio para otros objetos?.
La cuestión no parece haberse discutido en la doctrina penal
argentina[3].
Sin embargo en España, para tratar este problema, se hace una distinción en
consideración a la disponibilidad de los bienes jurídicos en juego[4].
Por otra parte, Silva Sánchez al analizar más detenidamente
el tema, hace una distinción. Así, entiende[5]
que tratándose de bienes jurídicos disponibles, el consentimiento de su titular
determina que en estos casos no exista la situación típica generadora de un
deber de actuar, como primer elemento de los delitos de omisión.
En palabras de Silva:
“…a los supuestos en que el sujeto en
peligro se niega, en condiciones de libertad de voluntad a recibir ayuda o,
paralelamente, a aquellos en que dicho sujeto se sitúa voluntaria y
responsablemente en la situación de peligro, creándola o consintiendo en ella.
La pregunta que inmediatamente cabe plantearse ante tales fenómenos es la de si
resulta posible afirmar la concurrencia en ellos de una situación de peligro
tal que dé lugar al requerimiento típico de una conducta dirigida a su
evitación. El problema no adquiere demasiada entidad en lo que se refiere a
bienes disponibles. Pues pronto se comprende que el consentimiento de su
titular ante su puesta en peligro e hipotética lesión determina que se
desestime la concurrencia, en estos casos, de una situación de peligro típico.”[6]
Con este criterio –que comparto plenamente- se podría
resolver nuestro segundo ejemplo, en principio, en su versión original. Si el
dueño de la moto decide voluntariamente la destrucción de parte de su
propiedad, el incendio del objeto no debería generar obligación alguna para
nadie. En tales casos, la abstención de apagar el incendio no puede
considerarse omisión típica.
Tampoco en la variante del mismo ejemplo debería
considerarse que existe obligación de evitar el resultado. Si el mismo titular
del bien (disponible) decide destruirlo, nadie tendría la obligación de
salvarlo, ni siquiera un garante.
La cuestión no la decide aquí la relación entre el
objeto dañado y la persona que puede salvarla, sino la relación entre el objeto
a ser destruido y la protección penal que pueda darle el Estado. Si el propio
dueño –principal interesado en que se respete la integridad del bien- es el que
renuncia con plena voluntad a su existencia, está liberando a todos los demás
sujetos, incluso a los garantes, de su obligación de proteger ese mismo bien.
V. El problema con los bienes jurídicos indisponibles.
En cambio, es más discutida la cuestión del peligro
consentido o autopuesta en peligro, en tanto se trate de bienes jurídicos indisponibles,
como por ejemplo la vida humana. Concretamente, los casos de suicidio, o de
rechazo de ayuda en situación de amenaza para la vida ¿obligan a un tercero a
procurar un salvamento?.
En la doctrina alemana parecería ser opinión dominante
la que indica que la situación de suicidio basada en una voluntad responsable
no debería generar obligación de salvamento para las demás personas. Por
consiguiente la omisión no sería típica. En opinión de Silva Sánchez, un dato
decisivo para esta solución es que en el
Derecho Penal alemán es impune la participación activa en el suicidio de otro.
En cambio, en el Derecho Penal español, por ser punible
la inducción y auxilio al suicidio (art. 143 C .P.), se parte de la idea de que la vida
humana es un bien jurídico indisponible. Por ello, se sostiene que en casos
como el del ejemplo 1 estaríamos en presencia de una situación típica que
genera deber de actuar a cualquier persona, con más razón a los garantes.
En palabras de Silva Sánchez:
“Las cosas se muestran de modo
diferente, en cambio, cuando el peligro consentido o la autopuesta en peligro
afectan a bienes de los estimados como indisponibles, paradigmáticamente a la
vida. Surge así el problema de si es posible concebir los supuestos de rechazo
de la ayuda, dada una amenaza para la vida, y, concretamente, los supuestos de
suicidio, como situaciones de peligro típico. El tema ha sido intensamente
debatido en Alemania, alcanzándose unos niveles de detalle que superan con
mucho lo que aquí es posible y necesario tratar. En todo caso, parece ser
opinión mayoritaria la de que la situación de suicidio asentada en una voluntad
responsable no debe entenderse como situación de peligro típico y, en
consecuencia, no puede dar lugar al requerimiento típico de una conducta
dirigida a su evitación. Un argumento de naturaleza sistemática, decisivo en
este punto, es la impunidad de que goza en Derecho alemán la participación
activa en el suicidio; aunque, ciertamente, no es el único apuntado. He aquí,
sin embargo, una diferencia sustancial con nuestro Derecho, que en el art. 143
del Código Penal tipifica los hechos de auxilio e inducción al suicidio. Sobre
la base de tal consideración, y de la indisponibilidad del bien jurídico vida,
no parece descabellado, sino todo lo contrario, apreciar la existencia en estos
casos de una situación de peligro típico generadora de un deber de socorro.”[7]
Si esta construcción argumentativa fuera correcta, en el
derecho penal argentino –por lo dispuesto en el art. 83 C .P.[8]-
debería considerarse también estos casos de bienes jurídicos indisponibles,
como generadores de una auténtica situación típica que obliga a actuar. Es
decir que en todos los supuestos de renuncia voluntaria a la vida, deberá
considerarse que subsiste la obligación de todas las personas (no solamente de
los garantes) de realizar la conducta necesaria en salvaguarda del bien
jurídico en peligro.
Si el código penal sanciona a quien instigare o ayudare
a otro en el suicidio, también debería protegerse penalmente este tipo de
casos, ya que la norma estaría indicando que este bien jurídico (vida humana)
vale aún por sobre la voluntad de su titular.
De la misma manera, el art. 122 del Código Penal de Brasil
establece:
“Inducir o instigar a alguien a
suicidarse o prestarle auxilio para que lo haga: Pena de reclusión de 2 (dos) a
6 (seis) años si el suicidio se consuma; o reclusión de 1 a 3 años si de la tentativa
de suicidio resulta lesión corporal de naturaleza grave.”
“Aumento de pena.
I. Si el crimen es practicado por
motivo egoísta.
II. Si la víctima es menor o tiene
disminuida, por cualquier causa, la capacidad de resistencia.”
Nuevamente, de ser correcta esta argumentación, tanto en
el código penal argentino, como en el código penal de Brasil, en los casos de
suicidio voluntario, todos tendrían en principio, la obligación de prestar
ayuda al suicida. Es decir que la situación señalada en el caso Nº 2 implicaría
una verdadera “Situación típica generadora de un deber de actuar”,
configurándose la tipicidad objetiva de la conducta en ese caso.
Esta parecería ser la solución que se impondría en un
sistema penal como el de Argentina y Brasil que expresamente prevén la punición
para la instigación y ayuda al suicidio. Al menos, para los casos de los
garantes. Según esta interpretación, éstos tendrían –en principio- una
verdadera situación típica que los obliga a actuar.
Sin embargo, es necesario aclarar una corrección que
hace el mismo Silva Sánchez en otro de sus trabajos[9]. Silva reitera que -en su opinión- la renuncia
al bien jurídico indisponible por parte
de su titular, implica la existencia de una verdadera “situación típica” en los
términos de los delitos de omisión. Pero luego indica que el sujeto en estos
casos no será punible (sea o no garante) por su omisión, por falta de
exigibilidad en el caso concreto. Su idea es que falta la exigibilidad de la
actuación de evitación por el significado de la libre decisión del suicida. Él
sostiene:
“Ahora bien, dado un suicidio libre,
me distancio de la doctrina dominante española y sostengo la impunidad, tanto
para el garante como para el no garante que no lo impide. Ello, no por creer
que el suicidio no constituya situación de peligro típico a los efectos de los
delitos de omisión. Tal cosa, pese a las dificultades que plantea la afirmación
del carácter desamparado del sujeto a
los efectos de la aplicación del art. 489 bis CP, podría todavía sostenerse de
modo general. Ocurre, sin embargo, a mi juicio, que, en lo que se refiere al
delito de omisión pura del art. 489 bis CP, es inexigible la prestación de
socorro a quien no lo desea (se le puede socorrer, pero no hay deber de hacerlo
por falta de exigibilidad). Y, en lo que se refiere a la comisión por omisión,
el deber de garantía resulta cancelado por la libre decisión del suicida, que
supone algo así como una liberación del garante del compromiso que le vinculaba
al otro sujeto. Esto valdría incluso para las situaciones de inconsciencia
subsiguientes a un suicidio cometido con libre responsabilidad.”[10]
De esta manera, él sostiene que tanto garantes como no
garantes, no deben responder penalmente, aunque exista en estos casos una
verdadera “Situación típica que genera deber de actuar”.
Sin estar en desacuerdo con la solución final que
propone Silva, entiendo que no se fundamenta suficientemente su idea de la
“inexigibilidad”. De todas maneras, entiendo que todavía existe un argumento
más para llegar a la impunidad en estos casos.
VI. La situación de
“desamparo” que exigen los códigos penales de Argentina y Brasil.
Creo que la definición del tema surge de las mismas exigencias de la
ley.
El art. 108 del código penal argentino, dice:
“Será reprimido con multa…el que
encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la
autoridad.”
Asimismo, el Código Penal de Brasil establece en su art. 135:
“Dejar de prestar asistencia, cuando
es posible hacerlo sin riesgo personal a un niño abandonado o extraviado, o a
una persona inválida o herida, en desamparo o en grave e inminente peligro;
o no pedir en esos casos el socorro de la autoridad pública. Pena detención de 1 a 6 meses o multa.
Parágrafo único. La pena será
aumentada en la mitad, si de la omisión resulta lesión corporal de naturaleza
grave, y triplicada si resulta la muerte.”
Ciertamente, es discutible que quien encuentre a una
persona que se está suicidando, la encuentre desamparada. Más bien pareciera que esa persona se encuentra en esa
situación por decisión voluntaria. En consecuencia no podría estar desamparado
quien voluntariamente y en forma previa, se coloca en esa situación.
El requisito del desamparo que exigen ambos códigos
penales, indica que la prestación de ayuda sólo se debe a una persona que haya
quedado “abandonada” y pide ayuda.
El diccionario de la Real Academia
En nuestro ejemplo del caso Nº2, y en todos estos casos
de suicidio, es claro que el suicida no se encuentra “abandonado”, ni pide
amparo. Él mismo voluntariamente, decide poner fin a su propia vida.[12]
Es por ello que no se configuraría la tipicidad objetiva
en estos casos, aunque se trate de un bien jurídico “indisponible”[13].
En esto no influye la circunstancia de ser garante de la
persona que se suicida. El obstáculo es el requisito que surge de la ley
expresamente: encontrar a la persona en estado de desamparo.
Por ello, podría seguir considerándose que el garante
puede responder por el delito de ayuda al suicidio en su forma omisiva (art. 83 C .P. argentino; art. 122 C .P. Brasil), pero es
impune por la omisión de auxilio. Ello es la consecuencia obligada del
principio de legalidad.
En conclusión: en los casos de destrucción voluntaria
del bien jurídico por parte de su titular, sólo deberán responder penalmente
los garantes que omiten su salvación, por el delito de auxilio o ayuda al
suicidio en su forma de comisión por omisión. No existe responsabilidad penal
por el delito de omisión de auxilio en estos casos de renuncia voluntaria, ni
de parte de los garantes, ni de los no garantes. En estos casos la conducta es
atípica en relación al art. 108 C.P..
* Profesor de Derecho Penal (Parte General y Parte Especial).
Universidad Nacional del Nordeste. Argentina.
Defensor
Público Oficial ante la Cámara Federal
[1] Jescheck, Hans H.; Tratado de Derecho Penal. Parte General. p. 559, Edit. Comares.
[3] Sebastián Soler sólo se refería muy brevemente al supuesto de
autopuesta en peligro “culposa”, cuando decía: “Es indiferente también que el
riesgo derive de la propia culpa de la víctima (ebrio, nadador imprudente)”. Derecho Penal Argentino, T. III, p. 219.
Más
recientemente, Navarro y González Garrido, también en referencia al mismo
supuesto, y con cita de Soler, indican: “La obligación de auxiliar subsiste
aunque la víctima haya entrado en la situación de peligro que la amenaza por su
propia conducta imprudente, como por ejemplo el caso del nadador imprudente….”.
Aunque luego inmediatamente, señalan: “En el caso de las actividades riesgosas
permitidas legalmente (deportes violentos, rugby, boxeo, alpinismo,
automovilismo, corridas de toros, etcétera), sostiene Donna que no cabe el
delito de omisión de auxilio, como tampoco se configura en actividades
riesgosas libremente aceptadas como por ejemplo tener relaciones sexuales sin
preservativo con una mujer enferma de sida, subir a una motocicleta sin casco o
subir al vehículo de un conductor ebrio”. Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
dirigido por Baigún- Zaffaroni, T. 4, p. 190.
De la
primera parte (con cita de Soler) parecieran sostener que los casos de
autopuesta en peligro igual obligan a la prestación de ayuda, mientras que de
la segunda parte (cita de Donna) parecería surgir lo contrario.
Donna hace
una confusa referencia al tema, citando a Portilla Contreras que se refiere al
Derecho penal español. Derecho Penal.
Parte especial, T. I, p. 296.
[8] Art. 83 C .P.
argentino: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que instigare a
otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o
consumado”.
[9] “Causación de la propia
muerte y responsabilidad penal de terceros”, publicado en Estudios sobre los delitos de omisión, p. 169 y ss. Edit. Jurídica
Grijley, 2004.
[11] Diccionario de la “Real
academia española”. Vigésima segunda edición. El resaltado me pertenece.
[12] En este mismo sentido,
Huerta Tocildo, cuando sostiene: “... no existe una obligación e impedir la
muerte de quien es perfectamente capaz de decidir libremente sobre su vida.
(…)Porque de una persona que voluntariamente ha decidido morir, no puede
decirse que esté desamparada ante un peligro para su vida que ella misma ha
creado.(…) Otra cosa sería si, una vez que el suicida ha consumado su acción y
yace en grave estado, manifiesta arrepentirse de dicha decisión y expresa su
deseo de continuar con vida: en tal caso, quien no impidió la conducta suicida
por respeto a la voluntad de su autor sí que está obligado a prestarle auxilio,
ya que se trataría de una persona desamparada en el sentido de que no puede
alcanzar la deseada supervivencia por sus propios medios.”. (Problemas fundamentales de los delitos de
omisión, p. 183).
También la misma autora en Principales
novedades…, p. 90, donde sostiene: “Quedan, por consiguiente, fuera del
alcance de los tipos contenidos en el artículo 196 NCP aquellos supuestos en
los que el personal médico y sanitario no presta asistencia a una persona que,
si bien ciertamente está necesitada de ella, no sólo no la ha requerido –lo
que, como ha quedado dicho, bastaría para que no pudiera hablarse en tal caso
de una denegación de asistencia-sino que se opone abiertamente a tal
intervención (testigos de Jehová, suicidas, etc…). Sin que pueda acudirse, para
sancionar la omisión de asistencia sanitaria en tales hipótesis, al delito de
omisión del deber de socorro por no tratarse de personas desamparadas aunque sí
en peligro manifiesto y grave.
[13] Gimbernat Ordeig, citando
doctrina española, remarca la importancia que tenía este carácter de
“indisponible” del bien jurídico vida: “Es la condición humana la
fundamentadora del deber de socorrer y esa condición humana es irrenunciable”.
(Estudios de Derecho Penal, p. 279.
Edit. Tecnos).
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