Delitos
de omisión impropia: Los fundamentos éticos como fuente generadora de posición
de garante.[1]
I. Introducción al caso.
En el Juzgado de
primera instancia, una mujer fue condenada a prisión perpetua por haber dado
muerte a su hijo recién nacido. Se imputó homicidio agravado por el vínculo
(art. 80 inc. 1º C.P.). Por la misma causa, fue absuelto el cónyuge de la mujer
a quien se acusaba de haber participado de alguna forma en la acción homicida.
Como se verá a
continuación, la acusación respecto al cónyuge de la mujer no estaba muy clara,
discurriendo entre dos posibilidades: la primera, haber actuado junto a la
madre en la comisión del homicidio de la criatura; la segunda, haber omitido
evitar la muerte de manos de la madre.
Lo que sí estuvo
claro desde el inicio es que el marido de la principal acusada, no era el padre
de la criatura víctima del homicidio.
II. Antecedentes en las instancias previas.
En primera
instancia[2], la
madre fue condenada a prisión perpetua, y su esposo (“A”) absuelto. Respecto a
la madre, el juez tuvo por acreditado que mediante una acción, dio muerte a la criatura, luego de que
respirara por primera vez. En relación al esposo (“A”), consideró que no se
enteró de lo ocurrido porque estaba durmiendo mientras la madre cometía el
hecho. Agregó que no estaba obligado a denunciar a su cónyuge por lo cual
estaría exento de pena por encubrimiento; y que en relación a la bebé, no
estaba en posición de garante por no ser su padre, lo que se comprobó por
prueba biológica.
En conclusión,
por aplicación del principio “in dubio pro reo” entendió que no había pruebas
suficientes para condenar al marido.
El fiscal recurrió
la resolución en relación a su situación, y la Cámara de Apelación de
Venado Tuerto revocó la absolución de “A”, condenándolo también a la pena de
prisión perpetua como coautor del delito de homicidio agravado (art. 80 inc. 1º
C.P.). Para llegar a esa conclusión, la cámara sostuvo que de las pruebas se
podía inferir que ambos cónyuges habían tenido participación en el hecho
activo.
También agregó
la cámara que aún cuando “A” no hubiera puesto alguna causa para la realización
del acto homicida, de todas maneras debía imputársele la figura de homicidio
agravado, porque siendo garante omitió realizar una acción que habría podido
evitar el resultado.
En esta resolución,
la cámara tomó postura con respecto a la discusión sobre la constitucionalidad
de los delitos de omisión impropia. Sostuvo que estos delitos en nuestro
sistema penal son constitucionales, y afirmó la posición de garante de “A” argumentando
que por la “eticidad” derivada de las “relaciones de solidaridad en que se
ubican aquellos deberes que tienen por objeto el cuidado de persona necesitada
–incapaz de valerse- como lo era la hija recién nacida de su propia cónyuge”[3].
Por ese motivo
imputó la cámara el delito de homicidio agravado por el vínculo, en calidad de
coautor.
La defensa interpuso
recurso de inconstitucionalidad contra ese pronunciamiento, agraviándose
básicamente por dos motivos. En primer término, invocó la violación del
principio de legalidad penal previsto en el artículo 18 de la Constitución
Nacional.la Constitución Nacionalla Constitución Provincial.
También
cuestionó la posición de garante afirmada respecto de su representado en el
caso puntual, ya que el mismo no era el padre de la niña fallecida.
Además, invocó
el defensor la arbitrariedad del fallo por considerar que los elementos de
prueba de la causa no pueden llevar a esa conclusión. Finalmente cuestionó
también que se le haya aplicado a “A” la calificante por el vínculo, cuando de
las pruebas surgía que no era el padre de la víctima.
Esos fueron los
argumentos de la Cámara
de apelación, y los agravios del defensor en su recurso. Veamos a continuación,
los lineamientos centrales de la resolución de la Corte Suprema
III. El fallo de la Corte Suprema.
Como ya se señalara,
del fallo que aquí se comenta, surgen importantes consecuencias para los
recursos en general. Pero en particular advertimos conclusiones destacadas para
la cuestión de los delitos de omisión impropia, sobre temas profundamente
discutidos en la dogmática penal desde hace mucho tiempo.
Haremos
referencia en primer lugar, a ciertos aspectos vinculados con principios
constitucionales aplicables al proceso penal que acertadamente se consideraron
afectados en el caso, según la Corte
Suprema.
a) Reconocimiento de la garantía a la doble
instancia.
Un aspecto que
merece destacarse desde el inicio, es precisamente el reconocimiento a la
garantía de la doble instancia. La sentencia de la cámara había sido la primera
condena dictada en contra del sujeto “A”. Por ello, en el voto del Dr. Erbetta[4] se
destaca la necesidad de cumplir con un control amplio del fallo atacado en
todos los aspectos que habían sido materia de agravio, con citas de fallos de la C.S .J.N. y de la C.I .D.H..
Ello incluía
también analizar el material probatorio considerado por la cámara para llegar a
la conclusión de condena.
De otro modo, el
imputado “A”, no habría visto respetada su garantía constitucional a que un
tribunal superior revise la sentencia condenatoria.
b) Afectación al principio de congruencia.
En el fallo de
la cámara, para condenar al sujeto “A”, se parte de la posibilidad de dos
hipótesis: o bien el sujeto ayudó a su esposa a matar activamente a la
criatura, o bien no hizo nada para evitarlo, pudiendo y teniendo la obligación
de hacerlo.
Los jueces de la Corte Suprema
Lo cierto es que
el tribunal superior considera que existió por ese motivo, una grave afectación
al Derecho de defensa, por la falta de congruencia entre la imputación
originaria, y la hipótesis condenatoria. Sostienen como argumento central que
en ningún momento se había intimado al imputado por una hipótesis omisiva
delictiva.[5]
En sus
declaraciones indagatorias no se ha hecho referencia a la omisión punible.
Tampoco se
precisó al imputado cuál sería la posición de garantía o el deber de protección
que lo obligaba a actuar de manera especial para evitar la muerte de una
criatura con la cual no lo unía ningún vínculo sanguíneo. Destaca el Dr.
Erbetta en su voto además, que si hubo una intimación en las indagatorias, fue
por “haber participado” sin indicar en qué consistió el aporte participativo.
Ya por estos
motivos expuestos hasta aquí, consideró el Dr. Erbetta que debía anularse la
sentencia. No obstante, continuó con el análisis de otras cuestiones que
trataremos a continuación.
c) La posición de garante del acusado “A”.
Ante las dos
hipótesis de imputación que manejaba la cámara, la Corte Suprema
La primera
cuestión que se critica –y con toda razón- del fallo de la cámara es la
referida a la posición de garante. Como ya lo señaláramos al inicio, los jueces
de la cámara consideraron que el imputado era garante por “las obligaciones
éticas que surgen de las relaciones de solidaridad que exigen el cuidado de una
persona necesitada e incapaz de valerse”.
En la doctrina
penal se reconocen dos clases de delitos por omisión. Los primeros son los
denominados de simple omisión (o de omisión propia) para cuya configuración se
exige que el sujeto omitente no realice la acción mandada. El fundamento de
estas figuras es el mínimo deber de solidaridad social. Ante ciertas
situaciones de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente, la
ley penal obliga a actuar para evitar esos peligros. Si las personas que pueden
no actúan, incurren en la conducta típica, independientemente del resultado
disvalioso que pueda producirse en el objeto de protección del bien jurídico.
El segundo grupo
está conformado por los denominados delitos de omisión impropia. En estos no
basta el mero incumplimiento de la acción mandada, sino que deben darse otros
requisitos, pero fundamentalmente se trata en estos casos de la imputación de
un resultado a una omisión del agente que se encuentre en una situación de
obligación más fuerte que el resto de las personas. A esto se denomina
precisamente, posición de garante. Y sólo por ser garante, se puede equiparar
esa no evitación a la causación del resultado.
Claro que el
problema es en estos casos determinar cuándo existe posición de garante. Es uno
de los temas más complejos dentro de los delitos de omisión, y de la teoría del
delito en general.
Actualmente, se
puede decir que existen en doctrina penal, más de veinte teorías que tratan de
determinar cuando hay posición de garante, con distintos fundamentos y
consecuencias.
En el Derecho
penal argentino, las más destacadas son: la teoría formal[6] y la
teoría material o de las funciones[7].
Surge del fallo
que aquí se comenta que los jueces de la cámara, citan la teoría formal como la
teoría “autorizada” para definir la cuestión de las fuentes generadoras de
posición de garante. Sin embargo, como bien lo señalan los jueces de la Corte Suprema
Podemos decir
además que precisamente la teoría formal, ya en sus orígenes, formulada por
Feuerbach a principios del siglo XIX, tenía como función primordial separar las
obligaciones legales de las meras obligaciones morales o éticas. Sólo las
primeras podían –y con ciertos requisitos- fundamentar una obligación especial
que implique generar posición de garante.
Pero la fuente
de posición de garantía invocada por la Cámara de Apelación, no sólo que no se compadece
con la teoría citada por ellos mismos, sino que no comulga con ninguna de las
teorías referidas a la posición de garante. Prácticamente toda la doctrina
penal en esta materia, se ha encargado de expresar claramente que el punto de
partida lo marca la distinción entre obligaciones que surgen de la ley y
obligaciones que sólo tienen un carácter moral.
Aun si surgiera de alguna de las muchas
teorías que hay sobre el tema, tendríamos que analizar los alcances de esa
fuente de posición de garantía.
Si fuera
acertado el fundamento que finca una posición de garante en las “las obligaciones éticas que surgen de las
relaciones de solidaridad que exigen el cuidado de una persona necesitada e
incapaz de valerse”; todas las omisiones –o la mayoría de ellas- serían
omisiones impropias, y no existirían las omisiones propias (omisiones simples).
Es cierto que
cada vez que encontramos a una persona necesitada o incapacitada de valerse por
sí misma, tenemos la obligación ética –que surge de las relaciones de
solidaridad- de prestarle ayuda. El problema es que esa obligación fundada en
un mínimo de solidaridad social es lo que fundamenta la punición por omisión
propia, una figura penal que seguramente –y razonablemente- tendrá una pena
inferior al supuesto de omisión impropia. Y esto es así, porque en una
comunidad todos tenemos la obligación de ayudar a otra persona que está
incapacitada de valerse o necesitada de auxilio. Por esto precisamente existe la
figura de omisión de auxilio (art. 108 C .P.).
Pero cosa
diferente es la obligación especial que obliga a alguna persona con mayor
intensidad que a una persona común de la sociedad, porque existe un motivo
especial que haga más fuerte el vínculo entre ese sujeto y el objeto de
protección de bien jurídico. Sólo cuando existe esta obligación especial,
podemos hacer esa “equiparación” con los delitos activos y llegar a la
conclusión de que al omitente por no haber evitado el resultado se le debe
imponer la misma pena que a quien hubiera causado el resultado.
Ahora, si
consideramos -como proponían los jueces de la Cámara de apelación- que en todo caso de persona
necesitada de auxilio o incapacitada de valerse por sí misma existe ya posición
de garante, entonces no dejamos lugar para los delitos de simple omisión (p.
ej. art. 108 C .P.).
Todos los casos en los que no ayudáramos a personas desvalidas, ya serían casos de
posición de garantía, y por lo tanto de omisiones impropias.
Este es el error
principal de la sentencia de Cámara.
No surge de la
sentencia que aquí se comenta (sentencia de la Corte Suprema
Jiménez de Asúa, sostenía en “La Ley y el Delito”:
“Por otra parte, en esta hora en que la solidaridad se
impone, importa meditar si conviene abrir la esfera de los legítimos delitos de
comisión por omisión. Acaso no deben reputarse tales únicamente los que se
perpetran en quebrantamiento de un deber nacido de un contrato y otro género de
obligación jurídica, sino los que surgen contra el deber moralmente exigido por
la convivencia social. Quien al borde de un río, sin peligro para su persona,
no arroja una cuerda o alarga su bastón a quien encuentra ahogándose, quien ve
avanzar al precipicio a un ciego y no le detiene con sus voces o su brazo,
deben considerarse reos de un homicidio de comisión por omisión. Estos
impropios delitos de omisión se caracterizarían porque no son equiparables a
las acciones, en tanto que el caso antes dicho de la madre que no amamanta a su
hijo, no tiene forma omisiva propia ni impropia, sino que es absolutamente
equiparable a los delitos que se cometen por acción.”[8]
Hay que indicar
también que esta pretensión de Jiménez de Asúa de “ampliar” tan extensamente
los alcances de la teoría formal, generó críticas de prácticamente toda la
doctrina penal que se refería al tema. Básicamente la crítica se dirigía a la
imprecisión que generaría esta ampliación de la tradicional teoría formal. Si
la posición de garante no se determina ya en base a una ley, contrato o hecho
precedente concreto, sino en la solidaridad en general, entonces los límites de
la posición de garante serían demasiado amplios.
Por ello, la
mayoría de la doctrina penal argentina se inclinaba por interpretar esa teoría
de manera muy estricta. En esto Jiménez de Asúa estaba prácticamente solo.
d) La necesidad de que la intimación del
imputado abarque también la fuente generadora de posición de garante.
Otro aspecto muy
destacable de la resolución que se comenta, es haber marcado que en ningún
momento del proceso se ha indicado el imputado cuál sería concretamente la posición
de garantía que se le imputaba.
Señala el juez
Erbetta que, tratándose de uno de los elementos objetivos de la figura penal
que se pretende imputar, es necesario que el acusado sepa desde el primer
momento cuál sería la posición de garante que se dice que tuvo. Ello, porque
tratándose de un elemento objetivo de la tipicidad, forma parte de la base
fáctica de imputación. Sólo si el imputado y su defensor saben cuál sería la
posición de garante que se pretende atribuirles en el caso concreto, tendrán la
posibilidad de analizar si en los hechos se daba en el caso concreto, y si esa
situación fáctica se puede subsumir realmente en la fuente generadora de
posición de garante imputada.
Los elementos de
un delito de omisión impropia son –según lo destaca la mayoría de la doctrina
penal- seis: 1) Situación típica que
genera un deber de actuar; 2) no realización de la acción mandada; 3)
Posibilidad material de realizar la acción; 4) Producción de un resultado
típico; 5) Nexo de evitación entre ese resultado y la no realización; y 6)
Posición de garante del omitente.
Para una
correcta intimación, y así poder cumplir acabadamente con el debido proceso y
garantía de defensa en juicio, es indispensable que el juez en la indagatoria
señale en el caso concreto, cada uno de esos elementos de los delitos impropios
de omisión.
Lo importante
del fallo en este aspecto, es que fija como jurisprudencia, la necesidad de que los tribunales cumplan con
esta intimación completa.
Sólo si se le
indica al acusado cuál es el motivo que fundamentaba su posición de garante,
éste podrá ejercer acabadamente su derecho de defensa.
e) Es posible la coautoría por omisión?
Uno de los temas
interesantes para analizar desde el punto de vista de la dogmática penal es el
referido a la posibilidad de que pueda existir en el caso analizado, una
coautoría entre la madre que realizó el acto causal de la muerte, y su esposo
que (supuestamente) omitió evitar el resultado.
Si bien el tema
no fue tratado por la Corte Suprema
La cuestión es,
al menos, discutida. Los autores que más se han dedicado al análisis de los
delitos de omisión niegan la posibilidad de que exista coautoría en un caso de
participación criminal por omisión impropia. Al menos la niegan para supuestos
como el que tenemos en análisis, donde una persona actúa y el otro omite. En
nuestro caso dirían que no se puede hablar de coautoría, sino en todo caso de
autoría por acción de parte de la mujer, y autoría por omisión de parte del
sujeto “A”. Cada uno de ellos sería autor de su propio ilícito penal. Algo
similar a lo que ocurre en el ámbito de los delitos imprudentes, cuando
interviene más de una persona incumpliendo una norma de cuidado.
Por ejemplo, Armin Kaufmann en su obra “Dogmática de
los delitos de omisión”, niega la coautoría por omisión de cualquier forma. Sostiene
que: “Coautoría. No es concebible en el hecho de omitir una acción. Como no
existe el dolo de omisión, tampoco una decisión común del hecho. Y tampoco
existe la posibilidad de división del trabajo, pues la omisión no presenta
acción ejecutiva alguna. …Cada uno por sí mismo es autor por omisión, si se
quiere, autor simultáneo de la omisión. Cuando en una situación de desamparo
dos circunstantes sólo pueden evitar una consecuencia dañosa actuando
conjuntamente, si permanecen inactivos, ciertamente omiten obrar como
coautores; pero no omiten en coautoría. La coautoría o formas análogas no
existe, pues, en el delito omisivo.”[9]
De la misma
forma, Roxin, negaría la posibilidad
de coautoría en el presente caso. Roxin, partiendo de la idea de que los
delitos omisivos son delitos de infracción de deber, sostiene que nunca puede
haber coautoría si uno de los sujetos interviene por acción y el otro por
omisión.
Roxin dice que esto no es posible, porque la
coautoría requiere criterios de imputación unitarios para los distintos
intervinientes, lo cual falta aquí, porque hacer y omitir por lo general están
sujetos a conceptos de autor distintos.. Ej: el bañero mira como A empuja a B
al río y se ahoga. En este ejemplo, ambos serían autores (uno de una acción y
otro de una omisión) pero no coautores. Coautoría sólo puede haber por dominio
común en la división del trabajo o por quebrantamiento de un deber común.[10]
No obstante, un sector minoritario
de la doctrina penal, admite la coautoría en supuestos de intervención por
omisión.[11]
El tema no ha sido desarrollado por
la resolución de la Corte Suprema
De cualquier modo, como en nuestro
sistema penal la pena es la misma para los autores y para los coautores, a los
efectos de la escala penal y monto aplicable, la discusión perdería sentido.
f) La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia.
Lo que sí trata el fallo comentado,
especialmente en el voto del Dr. Erbetta, es el problema de la
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia.
Sostiene el Dr. Erbetta al respecto,
que en nuestro sistema penal que no tiene una cláusula de equiparación para los
delitos omisivos, penar por una omisión impropia no escrita, sería
inconstitucional por afectación del principio de legalidad (art. 18 C .N.), en cuanto se estaría
haciendo una aplicación analógica, prohibida por la constitución en el ámbito
del Derecho penal: “…entiendo que la elaboración de tipos omisivos no escritos
a partir de estructuras típicas activas es inconstitucional, por implicar una
violación al principio de legalidad estricta (art. 18 C .N.) como consecuencia de
la aplicación analógica de la ley penal in malam partem” (ap. 8 voto Dr.
Erbetta).
Sobre este punto me he pronunciado
en un trabajo anterior, sosteniendo una posición contraria a la que aquí
esgrime el Dr. Erbetta.[12]
Básicamente sostuve que en la
doctrina penal se confunden dos motivos de cuestionamiento a la
constitucionalidad de estas figuras de omisión impropias no escritas. El primer
motivo es la inconstitucionalidad por la falta de escritura de los delitos de
omisión impropia, y la carencia además, de una cláusula de equiparación en la
parte general del código penal. Este motivo se relaciona con la afectación al
subprincipio de ley escrita que deriva del principio de legalidad penal.
El segundo motivo –que sólo
mencionan unos pocos autores, pero en todo caso, siempre confundido con el
primero- tiene que ver con la falta de precisión de las teorías que tratan de
explicar la posición de garante, como un elemento objetivo más de este tipo de
delitos. Este segundo motivo afectaría el principio de legalidad, pero se
relaciona con el subprincipio de ley cierta.
El cuestionamiento que hace el Dr.
Erbetta en su voto se refiere al primer motivo de inconstitucionalidad de este
tipo de delitos. Con respecto a él, he dicho que no se puede considerar
inconstitucionales las figuras de omisión impropias por el sólo hecho de no
surgir expresamente previstas en la ley penal. Una interpretación de este tipo
sería una interpretación ligada al dogma causal que solo acepta leer las disposiciones
penales en términos de relación de causalidad.
Actualmente –y desde hace ya, muchos
años- la dogmática penal se ha desprendido del dogma causal, y propone una
interpretación normativa de las disposiciones penales. Las normas penales no
describen sólo procesos de causación, sino que abarcan también –según lo admite
el lenguaje natural- los supuestos de omisión impropia, siempre que se
configuren los requisitos que la doctrina exige rigurosamente para ello.[13]
Por lo demás, he tratado de
demostrar que esas lagunas de punibilidad sí existirían, en caso de que no se
admita la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia, en contra de
lo que sostiene el Dr. Erbetta en su voto.[14]
No obstante, pese a no compartir la
misma opinión expresada en el fallo, debemos reconocer que la resolución
merece, incluso en este aspecto, el reconocimiento de que se han dado
argumentos profundos al momento de analizar la punición de los delitos de
omisión impropia.[15]
g) La decisión de comunicar a las Cámaras de apelación de la provincia
lo resuelto en la causa.
Merece destacarse también como muy
positiva, la decisión de comunicar a todas las Cámaras de apelación de la
provincia, a través de la
Secretaría de gobierno, la decisión tomada en la causa, en
relación al respeto de la garantía a la doble instancia.
Sobre esto, la Corte Suprema
h) Posibilidad de aplicar la agravante por el vínculo en el caso
particular.
En el fallo de la Cámara que la Corte Suprema1 a
la pena de prisión perpetua, al igual que la madre de la criatura.
El problema es
que el sujeto “A”, más allá de si se le puede imputar el homicidio, no es el
padre de la víctima. La calificación del art. 80 inc. 1º es, según lo entiende
la doctrina penal un supuesto que sólo se aplica cuando existe ese vínculo de
consanguinidad –relación de ascendientes y descendientes- o de matrimonio.
En el caso que
analizamos no se da ninguno de esos supuestos. La criatura era la hija de la
esposa del sujeto “A” pero no era su propia hija. No tenía con ella el vínculo
de consanguinidad, por lo cual no pudo nunca considerarse que se configuraba la
agravante señalada en este inciso.
Aunque se
entienda que exista posición de garante, está claro que esa posición de garante
no surgía de la relación sanguínea, sino de una pretendida obligación ética que surge de los deberes de solidaridad social. Pero
esto no implica relación de ascendencia o descendencia.
Ya por ello, era
incorrecta la decisión de la Cámara de aplicar la agravante. Si realmente
existía la posición de garante del sujeto “A”, se le hubiera podido aplicar la
figura de homicidio por omisión[16],
pero nunca agravada por el inc. 1º art. 80 C .P.
Pero incluso es
discutible que la agravante del art. 80 inc. 1º C.P. sea aplicable en cualquier
caso de homicidio por omisión impropia, incluso cuando el omitente a quien se
imputa el resultado, sea el padre, madre, abuelo, etc. de la víctima.
Supongamos que
realmente quien omite evitar el resultado muerte de la criatura sea el padre.
La cuestión es que para construir la imputación por omisión impropia se debe
acudir a esa relación padre-hijo para poder llegar a la conclusión de que el
omitente es garante en el caso particular. Es necesario verificar la posición
de garante porque es uno de los elementos objetivos de todo delito de omisión
impropia.
Ahora bien, el
problema es que si ya se valora la relación padre-hijo para dar por cumplido un
elemento objetivo del tipo penal, ¿se puede volver a valorar esa misma
circunstancia para ahora imputar también la agravante?. ¿No implica eso una
afectación a la prohibición de doble desvaloración?. Parecería que sí.
Por ello
sostengo que incluso aunque se tratara del padre puede no ser correcta la
imputación de la agravante del art. 80 inc. 1º C.P. en los casos de omisión
impropia[17], lo contrario afectaría
el non bis in idem.
III. Conclusiones.
En oportunidad
de comentar otro fallo sobre omisión impropia, proveniente también de un
tribunal de casación[18], he
señalado los graves inconvenientes que en muchos casos tienen los
tribunales para resolver estos temas que encierran problemas de
dogmática penal. Incluso en muchos de esos casos, la jurisprudencia ni siquiera
los reconoce como casos de omisión, y les da un tratamiento equivocado, como si
fueran delitos activos.
Es por ello que
debe destacarse como muy positivo el fallo que aquí se comenta, más allá de los
puntos específicos que se marcaron en disidencia en este breve trabajo.
[1] Comentario
a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe (15 de
diciembre de 2009, causa “A.W.A.”). Publicado en La Ley Litoral, Junio de 2010,
p. 477.
[2] La
sentencia de primera instancia fue dictada por el Juez de distrito en lo Penal
de Sentencia de la ciudad de Melincué.
[4] Sólo
los ministros Erbetta y Gastaldi decidieron darle al recurso una visión tan
amplia, en aras del respeto a la garantía del doble conforme.
[5] La
misma Corte Suprema de Justicia de la
Nación , se ha referido al principio de congruencia y su
eventual perjuicio para el Derecho de defensa, en distintos pronunciamientos,
entre los que vale destacar los precedentes “Sircovich” y “Fariña Duarte” (Fallos 327:2790).
Pero especialmente
relacionado con el caso que comentamos, merece destacarse el precedente
“Antognazza” (“Antognazza María Alejandra s/P.S.A. abandono de persona calificado-causa 19.143/03-,
A.1318XL) porque allí se trataba precisamente la posible afectación al derecho
de defensa por falta de congruencia, al haberse modificado la imputación que
originariamente era por abandono de personas (tipo omisivo según el voto
minoritario de la C.S .J.N.)
a lesiones graves (en su forma activa.).
Allí, la minoría integrada
por Zaffaroni, Lorenzetti y Maqueda consideró que modificar la imputación de un
tipo omisivo a un tipo activo, ya implica una afectación al principio de
congruencia y un exceso al principio “Iura novit curia”. Sostuvieron además,
los mencionados magistrados que los delitos de omisión impropia no escritos
serían inconstitucionales en el Derecho penal argentino, por afectación al
principio de legalidad (subprincipio de ley escrita).
En contra de esta
conclusión, M. Sancinetti, quien sostiene que si hubo afectación al principio
de congruencia, ello será porque el delito imputado (a partir de su base
fáctica) en principio (abandono de personas) sería un delito que exige menos
representación (elemento subjetivo) que el delito de lesiones. (“La relación
entre el delito de abandono de personas y el homicidio por omisión”) en
“Jurisprudencia de Casación penal”, T. 1, Edit. Hammurabi, p. 247, dirigida por
Patricia Ziffer.
[6] La
teoría formal se atribuye a Anselm P. Feuerbach, aunque en verdad éste había
formulado la tesis con sólo dos de las tres fuentes que componen la teoría tal
como la conocemos actualmente. Para Feuerbach eran generadoras de posición de
garante, sólo la Ley
y el Contrato. Luego, fue Stübel quien incorporó el hecho precedente, y así se
conoce actualmente a la teoría formal, compuesta por estas tres fuentes.
[7] La
teoría material o de las funciones se le atribuye a Armin Kaufmann en su
trabajo “Dogmática de los delitos de omisión”, aunque originariamente no tenía
las derivaciones que se le fueron sumando a lo largo de la evolución de la
dogmática penal en la materia.
[9] Dogmática de los delitos de omisión, p. 202, Edit. Marcial
Pons.2006.
[10] Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal,
p. 509, Edit. Marcial Pons, 2000.
[11] En
este sentido, ver María José Rodríguez Meza, “Autoría y participación en
comisión por omisión” en Revista de Derecho Penal 2006-1, Rubinzal Culzoni, p.
179, especialmente p. 203.
[12]
Molina, Gonzalo J. “La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en
el Código Penal argentino.”, publicado en “Revista de Derecho Penal”, T.
2009-2, p. 597, Edit. Rubinzal Culzoni.
[13] Idem, p. 609.
[14]
Idem, p. 611/634. Por ejemplo: serían impunes los supuestos de homicidio por
omisión impropia culposos. Además, la pena por abandono de personas –aunque
agravada- no sería comparable con la pena del homicidio agravado.
[15] En
esta misma revista, comentando un fallo del Superior Tribunal de Justicia de
Corrientes, he señalado las deficiencias técnicas en el tratamiento de los
delitos de omisión impropios. Ver “La dogmática de los delitos de omisión en
nuestra jurisprudencia”. En La
Ley Litoral
[16] Se
podría discutir aquí también si la figura que correspondía era la de homicidio
por omisión o abandono de personas agravado por el resultado muerte. Sobre la
distinción, ver Molina, Gonzalo “El delito de abandono de personas en el Código
Penal argentino. Su relación (como delito de peligro) con los dleitos de
lesión”, publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis nexis,
11/2006, p. 2085., especialmente p. 2092 y ss.
[17] Es
la opinión de Bustos Ramírez, quien sostenía: “La doctrina dominante estima que
el parricidio por omisión no constituye un problema. Estimamos que ello no es
así en virtud del principio ne bis in
idem, ya que es exclusivamente la posición de garante lo que permite
configurar el homicidio por omisión (en otro caso habría sólo omisión de
socorro si cabe), y, por lo tanto, no puede a su vez convertir el homicidio en
parricidio (ya que este se basa justamente sobre esa posición de garante entre
los parientes). Sólo se podría estimar parricidio si, además, existiera una
posición de garante independiente como, por ejemplo, si el padre era a la vez
el salvaavida de la piscina en que se ahogó su hijo, al que no salvó pudiendo
hacerlo…”. (Manual de Derecho Penal.
Parte especial, p. 28, 2º edición, Edit. Ariel).
En contra de esta postura,
Diez Ripolles-Gracia Martín “Delitos contra bienes jurídicos fundamentales”, p.
150. También en nuestro país, Omar Breglia Arias, en La Ley , 30 de junio de 2009, p.
02.
[18] “La dogmática de los
delitos de omisión en nuestra jurisprudencia”, cit. en nota 14.
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